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摘要 ：《 刑法修正案(十一 )》通过删除“ 明知 ”和“ 协助 ”的方式将“ 自洗钱 ”纳入洗钱罪 中。当前实务中对于“ 自洗钱 ”的认定仍存在难点，其中针对自洗钱行为与事后不可罚行为的区 分、洗钱罪的主观心态和自洗钱者与他洗钱者所形成的共犯问题是争议所在。具体而言，对于自 洗钱和事后不可罚的区分应从侵害法益进行区分。对于洗钱者的主观心态可综合全案基本事实采 用刑事推定的方式进行间接认定。对于共犯的认定依不法和罪责轻重去认定和划分主从犯的关系。
关键词：洗钱罪,自洗钱,事后不可罚,共同犯罪
社会的快速发展滋生了大量经济类犯罪 ，其 中“ 洗钱 ”案件持续高发。在犯罪嫌疑人利用不 法手段获得非法财产后，都会掩饰或者隐瞒犯罪 所得，并且使用一定手段使之合理化、合法化，这 种为自己洗钱的行为称为“ 自洗钱 ”。司法实践 中洗钱行为具有科技化 、隐匿化、职业化等特点 ， 对社会经济秩序和金融安全构成严重危害。本文 基于顾某案，探讨《刑法修正案 (十一)》 新增的 洗钱罪行为方式“ 自洗钱 ”的理解与实际应用。
一、基本案情
2012 年顾某曾担任原浙江省 Z 厅 H 管理处处长 ，主要负责辐射类项目监管和辐射安全许可证 审批业务 ，同时也是甲 、乙公司的实际控制人 。 李详 (化名) 为了让自己公司的项目成功在浙江 落地便找到顾某并且提出“ 合作经营 ”的理念 ， 在金钱的诱惑下 ，顾某在该项目的审批 、协调中 提供了大量帮助 ，尽管最后项目并没有成功 ，但 是李详为了能够与顾某达成长期合作的关系 ，以 “ 技术股 ”的名义赠送了顾某 124 万元的干股 。 拿到干股后 ，顾某担心有朝一日东窗事发 ，于是 早就准备好了金蝉脱壳之法。2021 年 6 月，该笔干 股先是被卖给李详公司人员 ，款项却直接打到了 顾某哥哥账上 ，随后顾某哥哥在顾某的指挥下 ， 以还款的名义将钱打给乙公司工作人员王云 (化 名 )， 王云以偿还乙公司欠款的名义将这 124 万流 转到甲公司名下 ，几天后 ，甲公司再以公司间账 务往来的名义共支付 300 万给乙公司 ，最终乙公 司以归还个人欠款的名义流回到顾某手中。这 124 万元便在顾某哥哥 、王云 、甲公司 、乙公司、债权人 5 个账户的流转下“ 洗白”。 作为这场“ 闹剧 ” 的编剧 ，顾某尽管名义上没有参与这场洗白 ，但 每一个步骤都是在他的精心安排下进行的。2022 年 H 县检察院追加起诉顾某洗钱罪，尽管顾某辩 称自己只是将受贿款通过他人账户转移而已，应 当是受贿罪与洗钱罪无关。但是法院认定检察院 指控的顾某受贿罪和洗钱罪的犯罪事实和罪名成 立，最终判处顾某有期徒刑 11 年零 6 个月，并处 罚金 110 万元。
二、分歧意见
本案的焦点有两个 ，一是顾某将 124 万“ 洗 白 ”的行为应当认定为受贿罪还是洗钱罪?二是 顾某的哥哥在案中所起到的作用是构成洗钱罪还 是掩饰 、隐瞒犯罪所得罪?
第一个问题 ，对于顾某的评价：第一种观点 认为，顾某所辩称自己的行为只是为了掩人耳目 而将受贿所得的钱财进行的转移 ，不应当认为洗 钱罪，应当认定为受贿罪的事后不可罚行为。“ 事 后不可罚 ”理论是广泛应用于我国刑法赃物处理 案件中 ，为的是避免法益的重复评价 ，追求罪责 性相适应性。例如嫌疑人在偷取物品后的销售行 为 ，诈骗犯在获得财物后的藏匿行为 ，这些行为 都不进行二次评价 ，仅认定为盗窃罪 、诈骗罪一 罪 。根据上述学说认为顾某在该时间段内 ，对同 一笔财产实施的连续的行为举动，从转售给李详 团队工作人员 ，到打钱至顾某哥哥的账户 ，再在 甲 、乙公司之间流转，上述动作都是出于非法占有 的目的而进行的 ，因此应当与上游犯罪评价为一 罪，不再单独定罪。第二种观点认为顾某的行为符合《刑法修正案 (十一)》 中新增的“ 自洗钱 ”的 构成要件。在《刑法修正案 (十一)》 出台以前 ， 洗钱罪并不能由上游犯罪嫌疑人构成 ，通说认为 应当是事前无共谋 ，事后提供洗钱帮助的人构成 的，然而在删除了“ 明知 ”“协助 ”后 ，降低了犯 罪门槛 ，洗钱罪的主体得到了扩大 ，现在自己为自己洗钱的行为也能构成《刑法 》第一百九十一 条洗钱罪。顾某为了使这 124 万元受贿款合法化 ， 在自己的控制下使之在 5 个账户之间流转 ，最终 将该笔钱款在公司资产和个人债务中混淆无法分 辨，应当认定为洗钱罪中的“ 自洗钱 ”。
第二个问题 ，对于顾某哥哥的评价：在顾某 的指使下顾某哥哥将账户里的大笔钱款转移给第 三人，使之逐步合法化、合理化。第一种观点认为 顾某哥哥承认在顾某的指使下收到了 124 万元 ， 但是对于来源和用途并不知情 ，以为是正常的股 票买卖所得 ，并且两人并未生活在一起 ，对于顾 某有贪污受贿的事情无法做到知悉 ，自己提供的 帮助仅仅是情谊行为 ，并不具有洗钱意识 ，因此 不符合“ 洗钱罪 ”的明知条件。我国对于“ 明知 ” 的规定是来自 2009 年发布的《最高人民法院关于 审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解 释 》( 以下简称《洗钱案件解释 》)， 解释中规定 对于当事人是否具有“ 明知 ”，应当根据具体案 件事实和多种因素综合性考虑认定 ，同时如果当 事人误解了钱款来源 ，比如以为是贪污受贿所得 其实是毒品犯罪所得 ，只要还在洗钱罪的上游犯 罪内 ，就依旧构成洗钱罪 。因此在司法机关无法 证明顾某哥哥明确知悉该笔钱财来自贪污受贿或 者其他洗钱罪上游犯罪类型的 ，当事人是不构成 洗钱罪的 ，如果顾某哥哥在知悉该笔钱财可能不 合法比如偷窃 、抢夺等而帮助掩盖的行为应当认 定为掩饰 、隐瞒犯罪所得罪。第二种观点认为顾 某哥哥应当相当了解顾某的职业和收入 ，否则像 这种涉及“ 洗钱 ”的隐秘事情不可能让顾某哥哥 帮忙 ，因此顾某哥哥帮助顾某转移明显不符合顾 某收入的巨款 ，符合《洗钱案件解释 》中第一条 第二款和第六款 ，在没有正当理由的情况下 ，以 非法的方式帮助顾某转移明显不符合顾某职业和 财产状态的财物。并且作为一个具有常识的成年 人应当明白以顾某的职业 、经济状况和对钱款的 处理方式，该笔钱款必然不能是正常渠道所得 ， 该笔钱款顾某哥哥也许不能完全判断出来源于贪 污受贿，但只要在《刑法 》所规定的七种上游犯 罪内，就不影响定罪 ，因此顾某哥哥构成《刑法 》 第一百九十一条洗钱罪。
在审理过程中 ，对于顾某的定性 ，公诉方和辩护人之间存在两种观点的分歧 ，最终法院认为 顾某转移该笔财产的行为构成洗钱罪中的“ 自洗 钱 ”。尽管对于顾某哥哥的判决还没有明确，但是 笔者认为顾某哥哥也应当认定为洗钱罪。
三、“ 自洗钱 ”的理解与适用
( 一 )“ 自洗钱 ”与事后不可罚理论并不冲突
自《刑法修正案 (十一)》 增加“ 自洗钱”后， 不少学者对于“ 自洗钱”的可责难性进行探讨 ， 其中最容易混淆的就是事后不可罚理论 。事后不 可罚理论的重心在于对于犯罪人的保护 ，通常认 为对于不具有期待可能性的犯罪并不需要负刑事 责任 ，也就是说在状态犯中 ，前行为仍在不法状 态内 ，尽管后行为触及到了其他犯罪 ，只要未侵 犯到其他法益 ，仍可以被前行为概括。[1] 笔者将 从以下三方面进行探讨 ，为什么“ 自洗钱”与事后 不可罚理论并不冲突：一是从定义可以得出，事后 不可罚行为是侵犯一定法益由刑法进行处罚的犯 罪，也就是说该行为是能够单独成立犯罪 ，因此 ， “ 自洗钱 ”是否属于事后不可罚行为的讨论一定 是“ 自洗钱 ”入罪后才可以思考的，两者属于因果 关系，事后不可罚更多考虑的是数罪问题。二是设 立“ 自洗钱”的目的是打击上游犯罪，一方面，传 统抢劫 、盗窃中对于赃物处理并不必然与掩盖非 法性质连接，简单的出售就可以满足需求，相反 ， 洗钱罪的期待可能性更高。例如在顾某案中，作为 典型的经济犯案件 ，经济犯往往通过成立空壳公 司 、虚报账目 、虚拟项目等方式将犯罪基金转移成 合法来源，然后再利用该笔资金重复再犯罪，周而 复始，形成完整的闭环产业链 。因此“ 自洗钱 ”的 入罪一方面是为了更好地打击遏制上游犯罪 ，另 一方面是实务中“ 侦查难 ”“查证难 ”“定罪难 ” 的倒逼。三是“ 自洗钱”波及了新的法益，也是最 为重要的一点 。事后不可罚强调的是后行为对于 前行为的依赖性 ，针对的是同一法益产生的两次 侵害 ，由于后者的违法状态已经被前者先行囊括 在内，故而不重复评价。洗钱罪的上游犯罪是法律 规定的，包括黑社会性质犯罪、走私犯罪 、贪污受 贿犯罪等多个严重危害公共安全 、国民经济的犯 罪 ，而洗钱罪本身侵害的法益仅仅是金融秩序 ， 导致上游犯罪并不能完全评价下游犯罪的侵害结 果 ，因此洗钱罪尤其是自洗钱罪犯与上游犯罪之 间具有延续性但并不具有一致性 。综上所述 ，触 犯上游犯罪的犯罪分子通过“ 自洗钱 ”手法洗白 钱物的 ，不适用事后不可罚理论 ，依照上游犯罪 具体罪名和洗钱罪数罪并罚。
( 二 ) 删除“ 明知 ”后对于洗钱罪的主观心态 的认定
洗钱，顾名思义，是指将犯罪或其他非法违法 行为所获得的违法收入 ，通过各种手段掩饰 、隐 瞒、转化，使其在形式上合法化的行为。[2] 《 刑法 修正案 (十一)》 对于洗钱罪的认定不再单一，主 体和行为方式进行了扩大 ，删除了对行为人主观 态度上的描述，不再要求“ 明知 ”“协助 ”等，并 且增加了洗钱的新类型：“ 自洗钱”。但删除“ 明 知 ”并不意味着无需证明行为人的主观心态。对 于“ 自洗钱”而言 ，行为人基于上游犯罪而所获 得收益进行转移 、隐藏，其必然是“ 明知 ”，这是 不言而明的。而对于“ 他洗钱 ”犯罪，“ 明知 ”仍 然是不成文要件 ，根据司法解释可知 ，不需要行 为人准确知晓或者推断出所涉款项的上游犯罪 ， 只要能够判断该资产是来源于洗钱罪明文规定的 七类上游犯罪内的 ，就达到主观上的“ 明知 ”条 件。删除“ 明知 ”的主要意义是扩大“ 推定明知 ” 的适用范围。[3] 在司法实践中 ，以往的洗钱罪存 在“ 认罪难、定罪难、证明难 ”的三难局面，例如 本案中对于顾某哥哥行为的观点分歧就是集中在 对于主观“ 明知 ”的判定上 。当顾某哥哥一口咬 定对于顾某的行为并不知情 ，同时无法对钱款的 来源认定是犯罪所得 ，这种行为人供述主观性太 强 ，司法机关取证进行推翻难度大 ，很难证明其 明知。这时就需要直接认定和间接认定相结合 ， 直接认定是指行为人直接承认钱款来源于七种 上游犯罪 ，间接认定是指通过刑事推定的方式认 定 ，只要行为人行为符合《洗钱案件解释 》中规 定的七种客观行为 ，除去有证据证明确实不知 ， 都应当推定为“ 明知 ”。值得关注的是 ，法条上 删除了“ 明知 ”条件 ，但是在“ 他洗钱 ”犯罪的 认定中还存在着隐形“ 明知 ”条件 ，这与罪刑法 定原则是否冲突? 自然不是，有学者 [4] 认为《刑 法 》固然对明知的含义进行了规定，但是明知是 写在总则中的提示性规定 ，明知在洗钱罪中的含 义既可以是程度上的概然性也可以指认识内容 上的概然性 。因此对于洗钱罪的认定 ，不仅要考 虑到《刑法 》规定的犯罪构成 ，还要结合《洗钱 案件解释 》中的规定，应当参考行为人的行为能 力 、对事情的认知情况 、正常人应具有的常识判 断 、对上游犯罪人的了解情况和犯罪金额 、支付 方式、具体时间地点等综合考量。
( 三 ) 对于自洗钱共同犯罪的认定
《 刑法修正案 (十一)》 出台前 ，只要“ 他洗 钱者”对于上游犯罪存在“事前通谋”就认定为上游 犯罪的共犯 ，不再以洗钱罪单独定罪。一般来说共 同犯罪者在主观上有共谋的意图 ，在客观上实施共 同的犯罪行为。自从《刑法修正案 (十一)》删除了原一百九十一条的“明知”和“协助”后 ，“自洗钱者” 和“他洗钱者”都成为洗钱罪的犯罪主犯 ，如何把 握洗钱罪的共同犯罪认定成了司法实践面临的难 题 ，对于本案中顾某哥哥应当作为顾某“自洗钱” 的共犯还是单独的“他洗钱者”抑或是贪污受贿的 共犯 ，有学者认为[5]“洗钱罪共同犯罪的认定 ， 无须考虑行为主体是自洗钱者还是他洗钱者 ，共同 参与洗钱的行为类型应根据是否符合洗钱罪的构 成要件来把握”。也就是说如果顾某哥哥在顾某实 施上游犯罪时就已经达成了“事后我为你洗钱”的 承诺 ，那么顾某哥哥构成顾某的共犯 ，由顾某的罪 名决定顾某哥哥的罪名。另有学者认为根据《刑法》 的罪责性相适应原则 ，罪责的轻重主要考虑参与者 的非难性和可谴责性 ，不能苛责意志和认识之外 的表现 ，并且“事前通谋”可以细分为“共犯通谋”和 “洗钱通谋”，前者双方既对上游犯罪通谋又对洗钱 通谋 ，按照《刑法》规定的上游犯罪和洗钱罪数罪并 罚 ，后者中负责洗钱方对于上游犯罪仅提供心理帮 助 ，对于上游犯罪的分工 、具体实施一概不知 ，不 适合再以上游犯罪共犯论处 ，单独对于洗钱罪定罪 即可。[6]
笔者认为 ，洗钱罪已经能够完全评价顾某哥 哥的行为 ，不用再次评价为顾某上游犯罪的帮助 犯 。在共犯体系中 ，帮助犯是要主动积极地参与 到犯罪中，具有促成上游犯罪结果达成的意志因 素 [7] 。回归到本案，顾某的犯罪意图是早已形成 的，顾某是基于自己的认识和意图实施的洗钱犯 罪 ，就算顾某哥哥提前承诺为其提供洗钱帮助 ， 但是顾某哥哥在洗钱罪中是消极的 、被动的 ，因 此不应当评价为上游犯罪的共犯。
参考文献
[1] 桑宇.论“自洗钱”入罪问题——兼谈上游犯罪罪名的涵盖范围[J].濮阳职业技术学院学报，2022.35 (3)：68-71.
[2] 赵金成.洗钱犯罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：16.
[3] 卫磊.《刑法修正案(十一)》对洗钱犯罪规制的新发展[J].青少年犯罪问题，2021(2)：67-76.
[4] 陈兴良.刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路[J].法学家，2013(3)：79-96.178.
[5] 汪恭政.自洗钱入罪后洗钱罪共同犯罪的认定——以犯罪参与体系为切入[J].河南财经政法大学学 报，2022.37(3)：54-65.
[6] 张艾诗.洗钱罪法律适用探析 —— 以《刑法修正案 (十一)》为视角[D].石家庄：河北经贸大学， 2022.
[7] 王海铭.赃物犯罪与上游“事前通谋”型共犯之处断探讨[J].中国检察官，2016(6)：20-24.
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