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摘要：预重整的出现和发展，不但为拯救困境企业提供了更多的可能，也在我国建立了多层次 的企业拯救机制， 在不同机制之间实现了协同配套。[1] 预重整制度在我国尚没有明确的法律规定， 但在实践中已经有了很多的探索经验，现行各地的预重整模式千差万别，随着实践的深入，笔者 认为有必要对预重整制度做进一步的立法规范。笔者认为，考虑到预重整的目的是进入法定的重 整程序，程序上应参照《 企业破产法 》中对重整的规定。但预重整毕竟不是法定的重整阶段，既 不能排除在程序上对《 民事诉讼法 》的适用，也不能排除在实体上对民商事等法律的适用， 由于 具体的操作在实践中无明确的法律依据， 尚有很多的问题需要我们进一步实践与探索。
关键词：预重整,程序,参照,重整,法律适用
一、预重整的法律概念及特点
准确来说，预重整目前还不是法律上的概念， 只是法学界通过对实践的总结形象化的一个通俗 叫法。实践往往是立法之基础，经过各地法院多年 的实践总结，最高人民法院 2018 年发布的《全国 法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪 要》)第二十二条终于对预重整有了表述。首次肯 定了实践中各地的预重整经验，并用“庭外重组” 的法律概念来定义“预重整”，将预重整中形成的方 案明确为“重组方案”。这里提到的民商事领域的重 组，是基于以下理解：《公司法》是企业并购重组的 基本法律，在《企业破产法》中将特定程序中的重组 称之为重整。可见，最高院使用“庭外重组”对“预重 整”进行法律表述的时候，更多体现了程序上的要 求。既然预重整是重整的前置程序，其程序操作也 要参照重整的法律规定，那么依据最高院《会议纪 要》的内容，对比于重整，预重整有如下几个特点：
( 一 ) 时间上必须是在破产裁定受理之前
根据《企业破产法 》的规定，只有法院裁定 受理重整申请，才能进入法定重整程序。因此，预 重整在时间上应该是在破产裁定受理之前。
( 二 ) 形式上必须是庭外重组
广义上来说，庭外重组和庭内重整均为企业 重组，这里强调的庭外重组，依然是相对于重整程 序而言的。这个时候由于法院尚未裁定受理重整 申请，案件没有正式进入法定重整程序，债务人、 债权人及出资人等利害相关人提前协商谈判，争 取就顺利进入重整程序达成一致。这时候的法院只 能在业务上给予指导，不参与程序内的法定活动。
( 三 ) 操作上必须坚持自愿自治、协调一致的 原则
由于是庭外重组，预重整的关键是自愿协商 确定，债务人、债权人及出资人之间的协议是经 过商业谈判之后协商一致确定的，没有法院的主 导，也没有程序的约束。
( 四 ) 实施成果必须经过重整确认
预重整的目的是简化重整程序，发挥的法律 效力要依赖于重整程序启动后法院的审查和批准。 如果预重整之后企业走出困境，不需要再进入重 整程序，此时的“庭外重组”就不应再称之为“预 重整”，而应该是企业重组。因此，预重整的成果必 须通过将利益相关方的意思自治和司法干预相结 合，重整程序才能得以实现。[2]
二、预重整的程序设计及法律适用
前面已经分析，预重整是庭外重组和庭内重 整的过渡，预重整的目标一定是进入法定重整程 序，进入依旧可称“预重整 ”， 未进入则应改称 “重组 ”。在程序上，预重整应当紧紧围绕《 企业 破产法 》对重整的要求推进，在实体上则应在民 商法的范畴内进行商业谈判和磋商一致，通过协 议固定成果，然后形成预重整计划草案提交法院 审查批准。因此，笔者认为，预重整的程序和实体 应参照和依据不同的法律体系。[3]
( 一 ) 程序参照适用《企业破产法 》
由于现行的法律法规对于预重整的程序并没 有做出明确的规定，因此即便是在申请重整之前 通过预重整程序已经达成一定的谈判成果，在正 式进入重整程序之后，也要遵循相应的法律程序。
但是，预重整毕竟与重整不同，因此我们还是要考 虑其独特的程序设计及其法律效力。
1.预重整申请人的问题。根据《企业破产法 》 的相关规定，重整程序的申请人主要是债务人和 债权人。预重整程序中，债务人的配合是预重整成 功的关键，必不可少。债权人的表决决定了预重 整草案能否顺利通过，也是至关重要的。笔者认 为，由债务人与主要债权人共同来申请预重整是 必要的。
2.预重整启动的条件。在目前的司法实践中， 很大一部分案例是金融债权为主导的庭外重组 ， 联系目前中国银行业监督管理机构 (原银监会办公 厅)发布的《关于做好银行业金融机构债权人委员 会有关工作的通知》，要求金融机构债权人在进行 不良资产处置中采用债务重组的模式，组建“金融 机构债权人委员会”。这个机构在预重整实践中也 发挥了很大作用。
3 .预重整备案。在预重整的程序中，司法何 时介入一直是实践争议的焦点。因为，即便如前所 述，债务人和主要债权人达成了预重整的书面合 意，但在未向法院提交申请并经法院裁定确认预 重整草案之前，预重整所开展的工作实际上只是 《 公司法 》范畴内谈判磋商形成的债务重组内容。 即便是法院通过事后审查的方式认定方案的合法 性和有效性，操作的难度也比较大。因此，笔者认 为部分法院采用“预重整方式 ”备案登记是可行 的，这样的方式可以实现预重整和重整程序的有 效衔接，并确保法院的监督工作能够完整，也可以 降低预重整计划审批通过的难度。[4]
4.预重整债权申报及审核问题。《企业破产法》 及其司法解释对于债权申报和确认的规定比较明 确，但预重整毕竟不是法定重整，不能全盘借用 重整的相关规定。要注意，预重整期间的债权并非 法律意义上的破产债权，债权范围也会发生变化。
5.财产状况调查。依据法律规定，实践中对 于预重整期间形成的审计报告和评估报告并不采 用，而是在进入重整程序后重新启动审计和评估 ， 成本浪费也不利于提高效率。笔者认为，如果债务 人和主要债权人已经就预重整期间财产调查基准日及方式达成共识并形成书面合意，而且通过债权 人会议表决的方式给予确认，那么法院不需要强 制要求另行进行调查。
6.预重整计划的表决。无论是在预重整中还 是正式的重整程序，重整计划的表决都是重中之 重，也是难中之难。在预重整的程序中，债务人与 主要债权人经过多轮的磋商和谈判，最后形成各方 利益平衡的预重整草案，并对该草案进行表决。如 果考虑重整程序中对于预重整草案认可的问题，笔 者建议预重整表决程序还是要严格按照《企业破产法》对于主体、要求及结果的相关规定。
( 二 ) 实体直接适用民商法
《企业破产法》和《民事诉讼法》都是程序法， 但两者之间主要是一般和特殊的关系。因此在程 序的适用中一旦发生冲突，均应以《企业破产法》 为依据。但因预重整未正式进入法定重整程序 ， 在一般情况下不适宜适用破产法规则处理有关实 体问题，如《企业破产法》第四十六条规定的“从破 产受理之日停止计息”及《企业破产法》第七十五条 规定的“在重整期间，对债务人特定财产享有的担 保权暂停行使等”。也就是说，在这类问题的处理 中，就必须借用商业谈判，经过磋商达成的书面合 意，否则就必须使用《民法典》和《公司法》等实体法 律才有效。
三、预重整中临时管理人的选任及主体资格
( 一 ) 临时管理人的产生及任职资格
预重整中的临时管理人具备专业资质，在预 重整中起到的作用不亚于重整程序中的管理人， 但是由于《企业破产法 》对于法院指定管理人有 明确的规定，因此在进入重整程序后，往往需要另 行按照法律规定选定管理人。但前提是，预重整程 序中的临时管理人具备管理人资质，至少应该在 法院的管理人入库名录中。
( 二 ) 临时管理人的角色定位
预重整实质上是庭外重组，预重整中的临时 管理人也不是破产重整管理人，即便是预重整成 功后顺利转入法定重整，法院也并不必然会指定 临时管理人为破产重整管理人。但是，我们不能否 认预重整临时管理人这个尴尬角色所需要承担的 重要权利和义务。
1 .临时管理人的责权限制。在预重整的非法 定破产程序下，预重整临时管理人的职责和职权 都是有限的。例如，全面接管债务人企业、决定 债务人内部管理事务、决定债务人是否继续营业 以及处分债务人财产等。
2.应遵循民商事法律中代理委托的规定处理 临时管理人责权问题。虽然在司法实践中，某些 地方出现了地方法院授权预重整管理人行使财产 处置权的案例，对于这种操作的合法性笔者认为 还需要斟酌。从民商法角度来说，债务企业可以 授权委托临时管理人进行代理，代为行使某些权 利，预重整管理人接受委托代理，就有了合法的 身份。但笔者强调这里的临时管理人一定是基于 民商法范畴的“代理身份 ”而不是破产法意义上 的“代表身份”。
四、预重整实践中出现的争议问题及解决思路
( 一 ) 预重整的启动问题
由于《企业破产法》对于重整原因界定比较宽泛，预重整的启动标准应该明确依照重整标准。
对于预重整申请人主体资格界定问题，笔者认为 债务人为了摆脱债务风险具有申请的主观能动 性，其在实际操作中的作用也不可或缺，因此债务 人应该有申请预重整的资格。实践中，主要债权人 自行组建的临时债委会在整个预重整过程中也会 起到非常大的推动作用，应该具有申请预重整的资格，但法律上应该明确主要债权人所占的债权 份。
( 二 ) 临时管理人的报酬问题
由于预重整时债务人已经出现债务危机，很 多情况下很难及时支付该笔费用。考虑到预重整 失败的风险，临时管理人收取报酬应单独计费，可 以根据《公司法 》债务重组等非诉业务确定计费 标准。这里应该考虑三种情况，一是如果预重整能 够顺利进入重整程序，并且临时管理人可以被指 定为管理人，建议在相关司法解释中可以明确该 笔费用在转入破产重整程序后合并计费收取;二是 预重整失败后进入破产清算，该笔费用应列为共 益债务优先支付;三是如果预重整失败但并没有进 入破产，该笔费用应该由债务企业直接支付。
( 三 ) 预重整计划草案的标准和法律效力
在目前的法律体系中，即使预重整计划草案 通过了临时债委会的表决，也并不必然产生法律 效力，在进入重整程序后，大多数情况下仍然需要 重新进行表决，因此，预重整阶段的计划草案不 需要完全符合《企业破产法 》的规定，应在处理 债权方面给予原则性约定，留待后续在重整程序 中进行细化。另外，考虑到预重整和重整的衔接 问题，建议法院批准预重整计划草案应依据对重 整计划程序的审批标准，包括表决程序和表决方 式。在实质审查方面，应重点审查各方是否达成了 真实意思表示的合意。
( 四 ) 确定预重整备案制的合法性并合法解决 债务人的资产保护问题
债务人与主要债权人就实施预重整达成书面 合意之后，就可以向具有管辖权的法院进行备案 登记。备案登记不但成为司法介入的标准，还可以 在备案登记之后，允许临时管理人在债务人和主 要债权人的共同授权下参与预重整，并有权代表 向法院提出解除保全、中止执行等申请，有效保护 债务人的资产。
( 五 ) 预重整债权审核的基准日及债权申报要 求问题
在实施预重整登记备案的前提下，可以将债 权审核的基准日初定为备案登记日，以此暂时计 算利息等标准。预重整期间可根据《公司法 》第 一百八十五条关于公司自行清算的债权申报和登 记的相关规定开展债权登记申报工作。在进入正式的重整程序之后，再按照法院裁定受理的日 期确定债权金额并补充申报。
( 六 ) 在预重整阶段达成债务审核结果的法律 效力问题
在预重整中，债权人向临时管理人申报债权后，临时管理人应进行登记并制作成债权表。债权 表经债委会审查后作为预重整计划草案中清偿建 议的依据。但是，由于预重整中无法产生法院下达 破产受理裁定书的法律效力，无法产生停止计息 等法定后果，因此对于债权的认定应作出一定保 留，即便各方已经达成书面合意，也要以法院裁定 确认的债权为准。
( 七 ) 明确预重整程序内主要债权人表决的效 力问题
为了减少后续重整程序中的表决难度，可以 在预重整阶段要求债权人作出书面承诺，到了重 整程序后，在重整计划没有重大变化的情况下，对 预重整计划草案的表决应给与认可。当然了，前提 依然是预重整的表决程序符合《企业破产法 》对 重整程序的要求。
( 八 ) 预重整中的信息披露问题
结合法律对破产程序中信息披露的相关要求， 预重整中建议债务人的信息披露应该在向法院正 式提交重整申请之前完成，确保债委会有充足的时 间履行内部程序，保障预重整程序的快速推进。内 容至少包括债权表、财产调查情况说明及债务人在 诉讼、执行及在保全案件中的情况说明。
五 、结语及展望
近年来，由于我国的经济工作始终聚焦于供 给侧结构性改革，单一运用传统破产重整程序或 者通过庭外债务重组已经无法满足市场的需要。 于是，在破产法实务领域兴起了预重整模式，这种 新型的操作模式是为了挽救困境企业，在法庭外 债务重组和法庭内重整程序之间搭建一座桥梁。 由于法律法规永远滞后于实践，预重整给实践留 下了很大的探索空间，也给操作留下了很多的难 题。笔者期待更多的人参与到预重整实践中来，给 理论研究提供更多的实践案例，在实践的基础上 完善法律规定，不断丰富和完善破产法体系。
参考文献
[1] 胡利玲.困境企业拯救的法律机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[2] 江丁库.破产预重整法律事务[M].北京：人民法院出版社，2020.
[3] 王欣新.预重整规则与实务辨析[EB/OL].(2020-10-09)[2020- 11-09].http：//www.zichanjie.com/ article/289913.html.
[4] 张婷，胡利玲.预重整制度理论与实践[M].北京：法律出版社，2020.
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