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摘要：在知识产权的保护中，对于同一个权利客体，权利人对应用哪一种法律获得保护有一定的选择权，同时，对于同一个涉嫌侵权产品，权利人从哪个角度维护权利，也需要做出选择。本文以一个具体的侵权案件为例，就产品包装图案的《著作权法》保护和《反不正当竞争法》保护问题，理清其区分及判断标准，对于处理类似问题提供一定借鉴。
关键词：《著作权法》保护；《反不正当竞争法》保护；重复保护
知识产权法律规范体系由《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等多种法律法规组成。在多种法律法规的规制下，知识产权法律保护呈现抽象性、专业性、交叉性、复杂性等特点。因此，在知识产权的保护中，往往呈现两种知识产权专业所特有的“选择”现象：一方面，对于同一个权利客体，权利人对应用哪一种法律获得保护有一定的选择权。例如，一个产品设计图，既可以获得《著作权法》保护，也可以申请专利，还可以申请商标注册；另一方面，对于同一个涉嫌侵权产品，权利人从哪个角度维护权利，或者说，权利人要求法院以何种法律保护其权利，也需要做出选择。例如，一个涉嫌侵权的图案商标，权利人是主张涉嫌侵权人侵犯其作品著作权，还是主张侵犯其商标专用权，需要权利结合案情、需求和预期，做出选择。
本文所涉案例是笔者经办的L公司诉J公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案①。在该案中，就同一美术作品产生了纠纷，面对同一个侵权产品，权利人既主张《著作权法》保护，同时也主张《反不正当竞争法》保护。那么，在此情况下，法院须区分两种保护路径，依据不同的判断标准，分别对两种权利主张予以裁判。本案具有一定的典型性，对于处理类似问题有借鉴意义。
一、案情简介
原告：L公司；被告：J公司。
原告是制造、批发生活用品及化妆品的企业。原告设计了“亮白××”“冰爽××”“花香××”等6件美术作品，并向中华人民共和国国家版权局进行了版权登记，取得了相应的作品登记证书。原告将上述美术作品应用于牙膏产品，并在市场上公开销售。原告对被告生产、销售的“防蛀××”“消炎××”“清新××”“清火××”“固齿××”等牙膏产品，进行了证据保全，并就此向人民法院起诉被告，认为被告生产、销售的牙膏产品上使用与原告的上述美术作品构成实质性相似的包装，侵权了原告的著作权；同时，原告认为，被告除构成著作权侵权外，被告擅自使用原告享有权利的产品包装、装潢，在市场上造成混淆，还构成了不正当竞争行为，因此，同时还应根据《反不正当竞争法》，承担法律责任。
经审理，法院认为，被告侵犯了原告的著作权，即被告未经原告许可或授权，在其生产的牙膏产品装潢中使用原告案涉作品独创性表达的行为侵权了原告对案涉部分作品所享有的复制权和发行权。但，关于原告诉请被告构成不正当竞争的主张，法院认为，该主张缺乏事实和法律依据，据此，法院不予支持。
一审判决后，原告、被告均未上诉，该判决已生效。
二、法律评析
(一)《著作权法》的侵权判断路径
1．在《著作权法》上，判断被告是否侵犯了原告的著作权，通说采取“接触+实质性相似”原则，一般的判断步骤包括：
(1)确定原告的权利范围，一般包括：原告作品是否属于著作权法保护的范围、作品的权利是否属于原告、作品的种类、作品是否公开发表、作品的保护期限等。此点为著作权案件的基础，如此基础合法存在，则可进行下一步评判；如此基础不能合法存在，则一般不必进行下一步评判，径直驳回原告诉请。
(2)确定被告的涉嫌侵权内容，一般包括：被告涉嫌侵权作品的固定、被告与涉嫌侵权作品的关联性等。在此点上，通常原告采取公证购买涉嫌侵权产品的方式，固定证据，即固定涉嫌侵权产品，从而进一步从涉嫌侵权产品的附加信息中，分析、获得涉嫌侵权产品与被告的关联关系。
(3)原告作品与被告涉嫌侵权作品的对比，一般适用实质性相似判断标准。
(4)被告有无抗辩理由，被告抗辩手段一般包括：合理使用、法定许可使用、合法来源等。
通过以上步骤，在原告权利合法，被告作品与原告作品构成实质性相似，被告无抗辩理由的情况下，一般认定被告侵权了原告的著作权。
2．在对原告与被告作品对比，适用实质性相似判断标准时，还应注意以下事项[1]：
(1)排除思想，只对比表达。《著作权法》只保护思想的表达，不保护思想。因此，在对比时，不能将思想与思想的表达混为一谈。即该对比应该是表达(原告)与表达(被告)之间的对比，而不应该是思想(原告)与表达(被告)的对比，或表达(原告)与思想(被告)的对比，甚或思想(原告)与思想(被告)的对比。
(2)排除公共表达，只对比独创性表达。对比时，应将原告作品中，属于公共表达的部分应事先予以排除，只将原告的独创性表达与被告作品进行对比。公有领域元素不应被任何一方垄断，也不能成为侵权对比的对象。原告对作品的独创性表达，包括原告对创作对象的选择、取舍、安排、设计等。如此，应将原告作品中的已去除公有领域元素的智慧创造元素，即独创性，与被告作品，进行对比。
(3)一般视角原则。即以一般相关公众(读者、观众、听众、消费者)的视角，判断原告与被告作品是否构成实质性相似，而不以专业人士的视角判断。
(4)全面判断原则。即应以整体对比与细节对比相结合的原则，判定原告与被告作品是否构成实质性相似。
通过在以上原则下进行对比后，被告作品与原告作品在基本特征、整体观察上构成相似，则可认定两者构成实质性相似。
(二)《反不正当竞争法》的侵权判断路径
本文仅讨论我国《反不正当竞争法》第六条第一项规定的混淆行为，即经营者使用的商品名称、包装、装潢等，构成与其他经营者的有一定影响的标识相同或者近似，从而引人误认为是其他经营者的商品，或者引人误认为与其他经营者存在特定联系。判断被告行为是否构成不正当竞争行为，一般通过如下途径评判：
1．原告与被告是否存在竞争关系。什么是竞争关系呢？最高人民法院于2022年3月出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称《反不正当竞争法司法解释》)，其中第二条对此作出了规定。根据该条司法解释，经营者之间竞争关系的判断标准是行为，而不是身份、名称、经营范围等外在因素。因此，只要市场主体间可能存在交易机会的彼此争夺、竞争优势的彼此损益的行为，两者就应被认定为形成了竞争关系。
2．原告的标识(即原告的商品名称、包装、装潢等)是否构成“有一定影响的”标识。对此，《反不正当竞争法司法解释》从正反两个方面进行了规定。一是其第四条从正向认定的角度作出了规定。在考察涉案标识是否构成有一定影响的标识中，考察的范围是：中国境内相关公众，考察的对象是：公众的知悉程度，考察的因素包括：商品的销售情况、商品的宣传情况、标识的受保护情况等；二是从反向否定的角度，主要体现在该司法解释的两个条款中：第五条规定，如果商品标识缺乏显著特征，那么该标识就不具有区分商品来源的功能，对这样的标识，反不正当竞争法是不能涵盖保护的；第七条规定，凡《商标法》规定的禁用性质的标志(即《商标法》第十条第一款规定的禁用标志)，也不得用于商品的标识，即涉案商品标识不得含有禁用内容。否则，也不能得到《反不正当竞争法》的保护。
3．被告的行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的“使用”。对此，《反不正当竞争法司法解释》也从正反两个方面进行了规定。第一，从正向认定的角度，其第十条作出了规定。具体有两种使用方式，一是静态使用，即将标识用于商品上，或商品包装或者容器上，或商品交易文书上；二是动态使用，即将标识用于商业活动中(如广告宣传、展览等)，并且，这些使用的目的是区别商标的来源。这样的使用才构成《反不正当竞争法》意义上的“使用”，才能够用《反不正当竞争法》予以规制。反之，如果不构成《反不正当竞争法》意义上的“使用”，也就不能以《反不正当竞争法》予以规制。第二，从反向否定的角度，其第六条作出了规定。即描述性使用，不构成《反不正当竞争法》意义上的“使用”。那么何为描述性使用呢？描述性使用，就是使用者在使用该标识时，其目的是说明商品的性能等客观情况，而不是为了区别商品来源。由于其不具有区分商品来源的功能，因而这样的使用不属于《反不正当竞争法》意义上的“使用”。
4．是否构成“混淆”。对此，《反不正当竞争法司法解释》第十二条作出了规定。《反不正当竞争法》对混淆行为的判断原则和方法参照《商标法》对相同或近似商标的判断原则和方法。如果说《商标法》下的商标是狭义的商标，那么，《反不正当竞争法》下的商品标识其实就是广义的“商标”。因此，在司法判断上，两者可以遵循同样的理路和标准。所谓“混淆”就是引人误认，即将此经营者的商品误认为彼经营者的商品，或误认为此经营者与彼经营者具有某种特定的联系，如合作、代理、联合、分支机构、特许经营、冠名、代言等等。这种混淆的结果，就是搭便车，使侵权人在其商品上不公平地叠加了权利人的商誉，从而提高了其商品价值和认知度，而权利人的商誉遭到下降，权利人的商品标识遭到淡化。《商标法》对相同或近似商标的判断方法，一般是隔离观察、整体对比和重点对比。这种方法也同样适用于《反不正当竞争法》对于相同或近似商标标识的判断。
(三)在权利人既主张《著作权法》保护，又主张《反不正当竞争法》保护情况下的侵权判断路径
1．判断的理论基础：理清《反不正当竞争法》与其他知识产权专门法的关系
关于《反不正当竞争法》与其他知识产权专门法(《著作权法》《商标法》《专利法》)的关系，理论界有不同的认识。但通说一般认为，《反不正当竞争法》是知识产权专门法的补充。知识产权专门法是对作品、商标、专利等具体的知识产权客体，进行的法律规范。而随着社会的发展，人类的智力成果不断丰富，需要保护的知识产权对象也在不断涌现。因此，除了作品、商标、专利等传统的知识产权保护范围之外，法律需要对新的知识产权客体予以规制。这样，《反不正当竞争法》应运而生，以对新的知识产权客体进行延展化保护。所以，一般理论认为，《反不正当竞争法》是对知识产权专门法的补充，起兜底保护作用。而知识产权专门法已经保护的范围，《反不正当竞争法》不再重复保护①。《反不正当竞争法司法解释》第一条对此作了规定。在这样的司法体系的创制下，《反不正当竞争法》成为在知识产权专门法之外，规制市场行为的司法工具。
2．判断的具体方法：
(1)不重复保护原则。如上所述，知识产权专门法已经保护的范围，《反不正当竞争法》不再重复保护。就混淆型反不正当竞争行为而言，如果某个商品的标识上的文字、图案或文字和图案组合，已构成作品由《著作权法》保护，或者已构成发明创造由《专利法》保护，那么在这样的情况下，《反不正当竞争法》就不再进行重复保护。
(2)独立保护原则。即原告所主张的权利对象，应在剥离知识产权专门法的权利属性后，仅以《反不正当竞争法》的权利属性，作出独立判断。就“与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”而言，应在剥离该标识上所具有的商标权等特性后，独立判断该商品是否仅凭该标识而具有区分商品来源的作用。换而言之，该标识的商品识别性，不是来源于该标识中的商标权，而是来源于该商品的名称、包装、装潢。
(3)专门法优先原则。即能以知识产权专门法保护的，优先适用知识产权专门法保护。知识产权专门法不能涵盖保护的，才考虑适用《反不正当竞争法》保护。
3．本文所涉案例中，原告就同一商品包装装潢，既主张《著作权法》保护，又主张《反不正当竞争法》保护。审理法院支持了著作权保护部分，没有支持反不正当竞争部分。在该案中，对于原告主张被告使用案涉被诉侵权装潢亦构成不正当竞争的诉请，法院认为，根据《著作权法》和《反不正当竞争法》的关系，一般情况下，凡是知识产权专门法已经保护的领域，《反不正当竞争法》不再给予重合保护；而且，根据《反不正当竞争法》第六条的规定，原告提供的证据虽能反映其主张的牙膏产品装潢的个性化设计，但尚不足以证实案涉产品的装潢通过原告的实际使用已与其商品建立了相对稳定对应关系，从而起到发挥识别商品来源作用且在相关领域具有一定影响。因此，法院没有支持原告的反不正当竞争部分的主张。法院上述的判断理据，也是本文所述的区分保护的原则。
三、后记
知识产权是人类智力成果的体现，具有无形性、抽象性、发展性；同时，根据法律制定的特点，又需要对知识产权进行分类规制。正是这种无形性、抽象性、发展性与分类规制下，形成内在的矛盾，使其不像物权、债权那样边界清晰，易于分割。因此，法律工作者必须运用法律方法和法律逻辑，抽丝剥茧，条分缕析，正确适用法律，准确维护社会经济秩序。
参考文献
[1]徐杰．知识产权审判实务技能[M]．1版．北京：人民法院出版社，2013．
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