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摘要：随着社会的飞速发展，股权代持模式在当前公司经营模式中已较为常见，但因其中涉及 的法律关系的多样化及其本身应用时的复杂性，给市场带来更多不稳定因素，因此本文特对有限 责任公司中引入的股权代持中牵涉的法律问题加以探讨，研究股权代持双方的权利与义务，从而 为公司发展提供一个更好的环境。
本次针对有限责任公司股权代持的法律问题 探讨，主要围绕股权代持的概念、内涵，并从法律 性质、效力认定、股东资格认定、司法实践四个方 面的问题来展开深化研究工作，从而确定股权代 持的法律关系 [1-2] 。
一、股权代持概述
股权代持是随着社会发展而产生的一种公司 运营模式，严格上来说并非法律术语，指的是实际 权利人通过与名义股东约定，由名义股东向公司 认缴或实缴出资并进行工商登记，名义股东代实 际权利人履行股东权利和义务 [3] 。从而产生名义 股东和实际权利人相分离的情形。股权代持中的 实际权利人不显名登记在册，公示信息无法直接 查询，因此，实际权利人出于各种原因考量而选择 此类模式间接持有股权从而达到控股、参股目标 公司的目的 [4] 。
二、有限责任公司股权代持的内涵
所谓股权代持，实质上是出资人因各种原因，不直接持有股权，通过委托他人向目标公司认 缴或实缴出资，并由他人代实际权利人享有或履 行股东权利及股东义务的一种形式，因此，股权 代持形式不同于其他的股权投资行为，有着本质 的不同，根据名义股东和实际权利人的权利义务 来看，名义持股人为名义股东，其在工商登记簿、 股东名册中，但本身并不享有股权，实际权利人只 存在于代持股协议上，在工商登记簿、股东名册中 并未显示，就构成主体分析，股权代持包括两方主 体，分布在“ 台前 ”“幕后”， 即名义股东、实际 权利人 [5] 。
因股权代持并非严格意义上的法律术语，对于股权代持并没有统一的法律定性，因此，关于 股权代持的法律性质，我国目前主要有委托代理 说、信托说、无名合同说三种观点。委托代理说认 为，实际权利人以委托人的名义委托名义股东作 为其代理人，以名义股东的名义进行股权投资， 代理投资的法律效果归属于实际权利人;信托说认 为，实际权利人基于对受托人的信任，将财产委托 给受托人，受托人以此财产对公司出资将其资产 转化为股权成为名义股东，并为委托人的利益或 者特定目的，进行管理或者处分，其资产实质上属 于实际权利人;无名合同说认为，股权代持属于无 名合同，因此，股权代持协议除适用《 民法典 》合 同编通则的相关规定外，还可以参照适用最相类 似的有名合同确定相关的权利义务。实际权利人 与名义股东之间受合同编相关的关系调整，但其 效力不能约束公司和其他股东，名义股东与其他 股东之间的法律关系属于公司法的调整范围，因 此，公司或其他股东有权拒绝实际权利人基于股 权代持协议对其主张的任何权利。
三、股权代持的效力认定
目前，《最高人民法院关于适用〈 中华人民共 和国公司法 〉若干问题的规定 ( 三 ) 》( 以下简 称《公司法司法解释 ( 三 )》) 第二十四条规定， 有限责任公司的实际权利人与名义股东之间订立 代持股协议，如若没有法律所规定的合同无效事 由，人民法院应当认定代持股协议有效。从本条规 定可以看出，股权代持协议依然属于合同编相关 内容的调整范围，无论基于何种理论，认定股权代 持协议本身是否有效，都应当受到《民法典》合同 编通则部分的法律规定所约束。
因股东身份的特殊性，在一些行业中法律严 格禁止股权代持行为，如《证券投资基金管理公 司管理办法 》第三十八条规定：“ 基金管理公司的 股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司 的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。” 《 保险公司股权管理办法 》第三十一条规定：“ 投 资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公 司股权。” 因通过股权代持的方式可以使实际权利 人不显名登记在册，公示信息无法直接查询，实际 权利人将意图规避上述禁止的规定，因此，在认 定股权代持协议效力时，应当根据《 民法典 》第 一百五十三条规定：“ 违反法律、行政法规的强制 性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定 不导致该民事法律行为无效的除外。”对于实际权 利人违反强制性规定后股权代持行为是否有效， 最高人民法院于 2019 年 11 月印发的《全国法院 民商事审判工作会议纪要 》( 以下简称《九民纪 要》) 第三十条明确提出，对于强制性规定的识 别，应在强制性规定所保护的法益类型、违法行为 的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认 定其性质。若股权代持的行为违反效力性强制规 定的，其股权代持行为无效，若违反管理性强制性 规定的，并不当然无效，只有当股权代持行为实际 损害社会公共利益或者公序良俗原则之后才可以 认定该行为无效。
四 、有限责任公司股权代持的相关司法实践 问题
在实践案例中，股权代持已经屡见不鲜，但现 行法律未明确股权代持的法律关系，对于股权代 持并没有统一的法律定性，导致在司法实践中， 股权代持的纠纷在处理思路方面缺乏统一的规范 基础，因此，同类纠纷中在认定上存在差异并最终 做出不同的判决。在实践中，大多数股权代持的行 为是名义股东以自己的名义为实际权利人代持股 权，并代为行使股东权利，按照实际权利人的指示 行使股东权利并最终向实际权利人报告，使其实 际权利人通过间接的方式与公司发生法律关系， 并由实际权利人终局性承担法律效果，因此，笔者 认为，委托代理说的解释更符合实践中大多数订 立股权代持协议的当事人目的，而委托代理制度 也能更好地解释代持双方内部的权利义务和对外 的法律关系，更有利于解决司法实务中遇到的相 关问题。
然而，因股权代持关系介于民法和商法之间， 《公司法》和《民法典》并未就该法律关系很好地衔接结合起来，各项法律条文中对隐性股东、股权代 持的相关规定也相对较少，因此，伴随经济发展 ， 各种股权代持的模式和纠纷层出不穷，致使在缺少 法律条文支撑的情况下造成司法实践之裁判标准 难以实现统一，并由此引发实际权利人与名义股 东、名义股东和隐性股东同有限责任公司、实际权 利人和名义股东同债权人的各方利益冲突等问题 层出不穷：
( 一 ) 无书面代持协议时的股权代持纠纷
根据《公司法司法解释 ( 三 )》 第二十四条之 规定，实际权利人与名义出资人的股权代持关系 需要有订立股权代持合同的意思表示，但实践中 却存在双方未订立书面代持协议的情形，司法实践 中，对于未订立书面代持协议的，认定实际权利人 是否为实际权利人，应遵循实质要件优于形式要 件的原则，以实际出资或履行股东权利义务等为 权利归属的判断标准，不仅仅以工商登记、公司 章程、股东名册等外部形式要件内容判断实际权 利人的权益，认定实际权利人是否享有股东权益 需结合公司成立的背景和公司具体运营管理中的 相关事务，即以实际权利人有无实质出资以及是 否参与公司经营管理等实质要件作为判断依据。
在实践过程中，双方未签订书面的股权代持 协议，在确认股东资格的归属时，一般遵循商事 外观主义原则和诚实信用原则，若要认定实际权 利人享有股权的，需要通过公司的认缴实缴出资、 公司成立的目的、公司的经营管理方式等多方面 进行分析，如 (2018) 沪 0120 民初 12893 号案中， 上海市奉贤区人民法院分别从公司设立的经过、 实际权利人与分红的实际受益人、股东对股权的 行使、案件审理过程中的诚实信用、股权转让款 支付、股权代持关系形成的原因六个方面逐一分 析，并最终认定了实际权利人享有股权的事实。 因此，在未签订书面协议的情况下，若实际权利 人未能证明双方代持股权法律关系的存在具有高 度盖然性，法院可能基于商事外观主义原则和优 势证据等原则而对名义股东和实际权利人之间的 股权代持关系不予认可。
( 二 ) 未经实际权利人同意，名义股东擅自抵 押、质押代持股权后实际权利人的法律救济
名义股东未经实际权利人同意或授权，擅自 质押代持股权且实际权利人事后未予追认的，此 行为属于无权处分，名义股东的行为构成违约，笔 者认为，未经实际权利人同意或授权，擅自质押代 持股权的，虽然股权本身并未因此消灭，实际权利人依然享有股权的收益，但实质上是，名义股 东在未经实际权利人同意的情形下，使股权处于 不确定的风险状态，其行为已经破坏了双方的信 赖关系，应属于根本违约，实际权利人可以根据 《 民法典 》第五百三十六条第四项所规定的“ 当 事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使 不能实现合同目的 ”情形要求解除合同，并根据 《 民法典 》第五百六十六条规定的对于合同解除后 的救济规则，实际权利人可以请求恢复原状或者 采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失，但对 于赔偿责任的范围和具体内容，在实践中存在一 定的争议。
因股权质押并不会直接导致股权的损失，只 有当质押权人行使质权并拍卖、变卖股权的时候 才会导致股权的损失，因此，从实际损失的角度来 看，代持人并无直接的财产损失，根据目前《 民法 典 》对于违约责任的规定将导致无从赔偿，只能 待发生后另行起诉主张，但笔者认为，股权被质押 本身已经导致了其在财产价值上的损失，虽然未 被行权，但名义股东在处分代持股权的时候代持 股权的财产价值已然因质押的成立受到了重大影 响，而该影响显然是名义股东擅自处分所导致的 结果，因此，在名义股东擅自质押代持股权时，代 持股权的财产损失已经实际发生，名义股东应当 予以赔偿。如 (2018) 粤 03 民终 13735 号案中， 一审法院认为代持股权虽被质押或者被司法查 封，但尚未被行权或司法处分，股权损失未实际发 生，可待发生后另行主张，但深圳市中级人民法院 认为虽案涉股权尚未被法院司法拍卖，但已被司 法机关多轮查封，名义股东主张尚未给实际权利 人造成实际损失不能成立，从减少当事人诉累的 角度，要求当事人等到案涉股权被司法拍卖后再 行起诉请求赔偿损失，将导致重复诉讼，最终支持 了实际权利人赔偿损失的诉求。若名义股东能解 除代持股权的质押，此时，实际权利人的股权的财 产价值恢复了原状，若实际权利人再要求名义股 东赔偿损失的，虽然根据《 民法典 》五百六十六 条的规定，当事人可以请求恢复原状或者采取其 他补救措施，并有权请求赔偿损失。但因赔偿的损 失变得难以认定而可能将存在不被支持的情形。
( 三 ) 股权代持合同解除后股权的归属
股权代持合同解除后，因合同编与商法之间 的衔接问题，导致难以直接认定其股权的归属， 作为合同编的角度，既然股权代持合同解除，根 据合同解除后的救济规则，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补 救措施，那么此时应当确定实际权利人的股东身 份;但作为公司法的角度，应当尊重有限责任公司 的人合性，实际权利人并不能直接因股权代持合 同的解除而恢复股权身份。笔者认为，鉴于有限 责任公司的人合性，若其他股东对于实际权利人 的存在并不知情的，应当尊重各个股东之间的合 意，保护其他股东的利益。
对于实际权利人的显名条件，应根据《公司 法司法解释 ( 三 )》 第二十四条第三项之规定，需 经其他股东半数以上同意，若其他半数股东不同 意为其登记，而实际权利人也不符合《九民纪要 》 第二十八条之规定，即“实际权利人能够提供证 据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实 际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提 出异议的，对实际权利人提出的登记为公司股东 的请求，人民法院依法予以支持 ”的情形的，实际 权利人将无法显名登记在公司名册，此时，股权代 持合同已经解除，名义股东已无权继续代持该股 权，对于此种情形如何处理，目前的司法实践和现 行的法律并未进行解释，对于此种情形，笔者建议 参考《公司法 》中对于股权转让的相关规定，即 对于不同意登记的股东应当购买该股权，在合理 期限内不购买的，视为同意登记。以此保护有限责 任公司的人合性的同时也能够合理地保护实际权 利人的权益，也避免了因股权代持合同的解除而 导致的僵局。
综上，文章就有限责任公司股权代持法律相 关问题展开了论述与分析，建议法官在面对该方 面的案例时，不但需参考各个法律条例对股权代 持的定义与应用方法，还需结合案件的实际情况 来作出合理裁决，正确地定义其中涉及的权利与 义务，从而保障各方权益。
参考文献
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[2] 董雨婷，钱程.拟上市公司股权代持协议的效力认定——兼评 (2018)沪 74 民初 585 号案[J].现代交 际，2020(6)：50-51.
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[4] 戴嘉锋.股权代持中的所得税问题探析——论实质课税原则在股权代持中的适用与完善[J].山西财政 税务专科学校学报，2020.22(3)：3-7.
[5] 王卓成.论股东权利与股权收益的分离冲突—— 以股权代持的法律性质为视角[J].法制与社会，2019 (10)：89-90.
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