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摘要:建筑市场格局不断变化,工程业主逐渐占据市场的绝对主导地位,这对工程承包方形成 了极大的压力,为保障自身的权益,承包人应当加强合同管理,管控合同纠纷,规避法律风险。在 此背景下,本文阐述了如何分辨合同风险,而后分析了建筑工程合同风险管理工作,最后提出了 加强工程组织管理、构建合同管理机制等法律风险防范措施。
关键词:建筑工程,合同管理,法律风险
工程合同关系着合同双方的利益、权益,合同 明确了双方在工程中的责任、义务等,并对双方进 行法律约束。而在承担法律责任外,也是对双方的 一种保护,有效、合理的合同能够规避大多数的合 同纠纷,保障工程的顺利建设。
一、分辨合同风险
加强合同管理,防范工程承包法律风险,首 先应当能够辨识合同中隐藏的风险,了解、掌握 合同中隐藏风险的类型及引起这类风险的根本原 因。而后通过针对性的措施进行处理,实现风险防 范。建筑工程中的合同风险,一般分为三种类型, 即经济、工程、管理风险。
( 一 ) 工程风险
建筑工程中,工程风险由四个因素引起:第一,若是业主无法完整提供工程环境、地质的资 料,将会使建设难度增长,建设工期延长,同时给 工程承包人造成额外的经济损耗;第二,自然因 素导致工期被延误,例如雷暴雨、大雪、大风等恶 劣气候下,工程无法施工,工期被迫延长,造成额 外经济损耗;第三,工程设计图中存在的风险,工 程设计图涵盖的内容较多,单凭检查无法排除全 部风险,大多之后在施工中才会逐渐暴露,部分 施工被修改、部分施工须返工等,造成人力、物力 浪费,并且延长了工程建设工期;第四,工程建设 中,甲、乙双方围绕工程建设出现争议也是常见的 事,例如施工技术分歧等,另外,施工材料、施工 前准备、施工设备检查等未及时做到位,也会产生 工程风险 [1] 。
( 二 ) 管理风险
建筑市场随着时代的发展竞争越发激烈,大 多情况下时间便代表着经济效益,在这种分秒必 争的环境中,工程承包人还未全面掌握招标文件 中关键信息以及报价测算,便匆匆参与招投标活 动,导致承包人没有根据自身的实际实力承接项 目,若是中标很大概率将会面临经济风险。在合 同签订环节中,也存有相应的问题,市场经济性 质决定工程业主占据绝对的主导地位,若是在合 同签订环节中,承包人不擅长洽谈或者没有商谈 经验,未注意到合同中的文字游戏,便会使承包人 在项目的一开始陷入不利之地。另外,由于工程承 包人合同的管理组织没有健全的管理体系,便无 法在合同分析、执行等方面展开有效监督管理。合 同执行也未明确划分双方责任、义务等,导致合同 执行处处受挫。部分的承包团队中还存在有管理水平低、项目负责人能力差、分包商选择不当等问 题,都会给承包人造成经济损失 [2] 。
( 三 ) 经济风险
在市场利率浮动方面,政府会制定相关政策、 文件,对利率浮动进行限制。而政府所下发的文 件、政策会对工程建设所应用的材料产生影响。部 分的合同检定采用固定式价格,未将市场材料价格 波动因素考虑进去,这使得承包人担负着建筑材料 市场价格浮动带来的经济风险。工程被迫停止这类 事件在近些年频频发生,主要因素在于工程业主资 金不足,未在约定时间内支付工程款项,导致工程 建设因资金匮乏而中断,工程建设进度被影响。在 工程量清单方面,承包人若没有全面分析工程量清 单,及时提出清单中的问题、疏漏,也同样会面临经济风险[3]。
二、建筑工程合同风险管理
建筑工程合同管理可分为三个部分,即招投 标管理、合同签订管理、合同执行管理,每个阶段 内容不同,应用的管理措施也不同。
( 一 ) 招投标管理
招投标是现阶段建筑工程的一个关键环节, 合同拟定的支撑数据大都来自于此,在此环节中 合同的作用是补充、明确招标文件中的部分责任 说明。故而在招投标活动中,应当充分掌握招标文 件中的信息,首先判断招标文件的合法性。其次是 收集、整理、分析工程量清单、工程建设环境等数 据。再次结合市场现状,避免发包方在市场的主导 地位过度推卸责任。最后,考量自身实力,决定是 否参与招投标,在投标文件中对招标文件的实质 性条款作出响应 [4] 。
( 二 ) 合同签订
合同签订环节中,承包人应当细致查看合同 中各项条款,根据工程实况,分析合同风险,并实 施针对性措施,保证合同签订的公平性。合同签订 环节,应有专业合同管理人员负责,审查合同条款 的严谨性、规范性等,根据招标信息逐条分析合同 条款,修改责任不明确的条款,避免存在单方面约 束条款,造成后续的合同责任纠纷。另外,谈判技 巧对合同签订也有着较大的影响,参与合同谈判 的人员需要有足够的经验,在合同条款商议中保 持双方的责任、义务平衡,对于过于苛刻的条款进 行反驳、纠正,尽可能规避承包风险 [5] 。
( 三 ) 合同执行
合同执行便是将合同条款一一实现。例如工 程建设准备、竣工、工程验收等一系列内容,其中 存在有大量风险。故而在合同实施中,应当根据工 程实况,构建适用的管理制度,并做好交底工作, 让项目管理相关人员也明晰合同条款。严格按照 规定履行职责,对于地质、材料供应、施工重建等 风险,积极落实针对性措施,避免风险造成过多损 失。另外加强工程签订工作,树立优秀的风险、合 同意识,保障合同的顺利执行。
三、建筑工程承包法律风险防范措施
( 一 ) 构建合同管理机制
合同是建筑工程项目、风险管理展开的依据。 工程承包人应当有充足的风险意识,结合工程中遇 到的风险,整理风险类型,并对引起风险的因素 、 风险造成影响程度、影响范围等进行探究。并且根 据风险处理经验,在招投标活动及合同签订中 , 严谨分析各项合同条款,对风险进行切实管控。承包人应当建设完善合同管理机制,将合同管理贯彻 生产全过程。明确相关管理职员的责任,从工程各 环节展开合同管理,确保工作能够按预期推进[6]。
( 二 ) 加强施工合同管理
严谨审查招标文件,以招标文件为基础展开 后续工作。招标文件中的条款都应受到重视,它明 确了双方责任与义务。制定投标文件,以文件为根 据参与投标,避免由于工程建设所需实力与自身 相差过大,而无法执行合同。工程合同对工程双方 都有法律约束作用,保障双方应有的权利,因此承 包人不可一味地接受发包方所提出的各项无理条 款,对自身产生经济压力、施工压力。并且对于合 同中责任、义务不公平的条款,应当进行交涉,合 理规避风险。
( 三 ) 做好交底工作
合同签订后,承包方合同管理人员应当与技 术人员进行交底,明确合同中的各项技术相关条 款。交底工作也是合同管理人员对于合同内容的 一次再分析,对合同内容进行巩固,通过整理合同 条款,在工程建设中能够时刻谨记应完成的合同 责任,避免合同风险出现,造成经济损失。
( 四 ) 加强工程组织管理
建筑工程中大量占用资金的是材料,其次便 是人力。建筑材料市场的价格浮动以及人力资源 行情的变化,都直接关系着工程的投入成本。故 而,市场行情动态成为管控合同风险的主要内容。 在招投标环节中,承包人应当实时掌握材料市场 变化,并根据变化规律进行报价,同时在购置材 料时也应根据变化规律进行,尽可能减少材料市 场价格浮动对自身带来的影响。并且对于大型工 程来讲,其中存在的风险也较大,需承包者有着 优秀的队伍,能够将风险应对措施确切落实,例如 资金、技术、设备等方面,确保工程承包的经济效 益 [7] 。
( 五 ) 借助法律手段
承包人在面对一些难以解决的风险时,可借 助法律手段维护自身的正当权益。若出现合同纠 纷、合同问题,以双方协商处理为主要解决方式。 若协商处理无法找到双方矛盾间的平衡点,便须 收集相关资料,在有效期内借助法律手段进行处 理。工程建设中,部分发包商会以自身的主导地 位,过度地压榨承包方,例如对于工程款项拖欠、 忽略、不承认等,若是与发包商协商得不到结果, 则应在证据充分条件上通过法律途径,维护自身 的合法权益。
( 六 ) 建设高水平的合同管理人员队伍
建设高水平的合同管理人员队伍,可从这几 个方面出发:第一,筛选合同管理人员,合同合 理需要较高的专业水平,不但要有充足的专业知 识,并且需要有一定的管理经验,熟悉合同管理中 会遇到的相关法规;第二,对现有人员展开培训, 并倡导工作人员进行在职学习,在建筑市场快速 发展,相关法律、法规等不断完善的背景下,尽可 能为在职人员安排再教育的机会,持续提升其职 业能力,这对于合同管理工作来讲尤为重要;第 三,选择职业能力较强的工作人员,安排其到相关 院校中进行深造,委托培养这方面的高级专业技 术人员;第四,对合同管理人员实行岗位责任制, 合同管理需要有严谨性、专业性,合同内容涉及较 多领域,只有经过层层考核,取得资格的人员才可 参与合同管理工作 [8] 。
( 七 ) 落实合同示范文本制度
落实合同示范文本制度,一方面可帮助承包 方了解相关法律规定,促进合同的合法性、严谨性 提高,并且还利于合同管理机构增加监督力度,合 同执行力得到保障。国家相关部门下发的各类型 建筑工程合同示范文本中,对合同双方的责任、 义务等有明确说明,同时具备一定的可操作性,可 有效避免合同出现疏漏,将合同纠纷扼杀在摇篮 中,从而规避合同风险。因此,工程合同尽可能应 用合同示范文本,保障合同的文本质量,若是因特 别情况需要使用自行拟制的合同,需展开多次核 查,避免其中存在问题、疏漏。
( 八 ) 构建组织网络
组织网络,即由上而下构建标准的合同管理 部门,由专门合同管理人员负责,合同管理走向专 业化、正规化,在此驱动力下逐渐蔓延至工程的各 个环节、部门。承包方合同管理部门主要工作是: 制定合同管理制度,监管所有合同的签订环节、执 行环节;加强其他工作人员合同意识,避免有人员 利用合同漏洞进行不当操作;参与工程合同纠纷的 全过程等。合同管理人员的法律专业水平是硬性 需求,这决定了管理部门的工作人员结构,以法务 人员为核心,业务、管理人员为其次。
四、风险转移
( 一 ) 落实索赔机制
索赔机制是承包方用以维护自身经济利益的有 效方式,并且在我国建筑市场中应用较为广泛,索 赔机制贯穿工程建设全过程。因此,工程建设中应 当积极落实索赔机制,并管控合同在条例及索赔 机制中,关于索赔的衡量标准、索赔依据,围绕这 个进一步明确责任所属。关注合同条款中隐性、显性的索赔条件,在遭遇风险时,非自身因素造成的 损失,应积极搜集证据,按照索赔机制提出应有的 赔偿,控制在风险中的损失。
( 二 ) 专业分包
大型工程中,涉及的专业领域内容含量巨大, 然而工作人员的实际经验与风险应对能力各不相 同,故而项目承包人应当根据自身对风险的处理能 力,展开专业分包,组建与自身属性相互弥补的分 包队伍,共同承包某工程项目,共同施工、共同承 担风险、共同面对建设压力。在选择分包队伍时,不 仅要了解对方的工程建设实力,更要关注对方的市 场口碑,协调好双方在承包工程中的责任与义务 , 实施动态监管,避免出现风险事件[9]。
( 三 ) 向第三方转移风险
推行工程担保制度是建筑工程合同中的一项 保障性条款,通过推行工程担保制度,可有效规避 风险。承包人根据相关的法律条令,向发包人索要 工程款按时支付的保障函,这可有效避免工程款 在约定时间内未到账,进而影响工程施工问题。 此外,工程保险可把风险转换为数据,目前广泛应 用的保险种类有工程险、责任险等,工程承包方应 当全面了解这些保险,对其保护范围、保护力度、 保护有效性等方式有明确认知,在出现工程事故 时,能够通过保险来降低风险损失。
综上所述,在当前建筑市场中,工程项目承包 方须掌握分辨合同风险的知识,并落实建设高水 平的合同管理人员队伍、构建组织网络等风险防 范措施,做好合同管理,避免合同纠纷,规避法律 风险。
参考文献
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[4] 黄海军.A 地产公司建设工程施工合同维权取证管理研究[D].北京:清华大学,2020.
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