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摘要：随着“ 广告 + 免费视频 ”模式的运营，广告投放的泛滥，造成用户体验感差，因而网络 广告屏蔽行为应运而生。然而，网络广告屏蔽行为正当性存在分歧，导致网络广告屏蔽行为相关 纠纷大量产生。关于网络广告屏蔽行为是否构成不正当竞争，不同的价值取向导致司法实践中不 同的判决结果。对于网络广告屏蔽行为的正当性，应当适用“ 具体问题具体分析 ”的原则进行类 型化处理， 以促进市场自由竞争， 更好地保障消费者的权益。
关键词：广告屏蔽行为; 正当性; 不正当竞争; 利益平衡
随着互联网产业的强劲发展，我国互联网技 术创新也取得了重大进展，网络广告屏蔽行为的 争议问题层出不穷。网络广告凭借网络独特的优 势，不仅数量越来越多且发展模式趋向多样化和 成熟化，给网络用户带来严重困扰。而屏蔽网络广 告的行为，是指一方业务经营者利用插件、浏览 器、路由器或者其他软硬件便利设备，拦截、加速 或者克服其他网络运营者在网上投放的各种形式 的商业广告。此网络广告屏蔽行为深受网络用户 的欢迎，但是此行为对“广告 + 免费视频 ”的网 络服务提供者的利益产生了损害。一般来说，网络 广告拦截工具的专业性和技术性都很强，并不单 独针对特定的网络服务商，它们的屏蔽功能一般 都是通用的。此外，现在市场上普遍存在的屏蔽工 具大多把消费者的选择权放在了第一位，同时又 具有屏蔽恶意广告的合法功能，这进一步增加了 此类情况下案件的裁判难度。我国目前没有明确 的法律条文对广告屏蔽行为进行规制，虽然《反 不正当竞争法 》增设了类似的法条进行规制，但 是该条款的适用率比较低，通常适用《反不正当 竞争法 》中的一般条款作为判决依据，法院对此 类竞争行为倾向判定为侵权。[1] 因此，本文拟探究 网络广告屏蔽行为的正当性，讨论规制网络广告 屏蔽行为存在的问题，以求探寻其优化路径。
一 、网络广告屏蔽行为性质的分歧
关于网络广告屏蔽行为的正当性认定，我国 理论界和实务界都存在分歧，目前主要争论焦点 是网络广告屏蔽行为是否构成不正当竞争。
( 一 ) 网络广告屏蔽行为构成不正当竞争
部分学者认为网络广告屏蔽行为构成不正当 竞争主要有以下原因：第一，违反商业道德，竞争 中不能直接介入他人的合法经营是最基本的商业 道德。网络广告屏蔽行为导致消费者和广告屏蔽 行为提供者获得利益，另一方网络服务提供者利 益因此受损害，其应当认定为不正当竞争行为;第 二，破坏现有商业模式，法律保护经营者的利益， 在广告屏蔽案件中“广告 + 免费视频 ”的模式是 经营者的获利手段，广告屏蔽行为对现有模式的 破坏就是对经营者利益的损害，法律应该对其进 行保护;第三，从社会整体利益出发，社会整体利 益不只是消费者利益，不能凭借自己主观臆断将 两者进行简单等同，利益一方的经营者不只是案 件的原告，还包括其他同业或者相关经营者。网络 广告屏蔽行为看似是维护消费者的权益，实际上 长远来看最终运营成本还是要消费者买单。不利 于社会秩序的稳定，违背法律的初衷，构成不正当 竞争。[2] 综上所述，笔者认为网络广告屏蔽行为应 当综合考虑案件中竞争关系、主观恶意、利益衡量 等多重因素，谨慎认定构成不正当竞争行为。
( 二 ) 网络广告屏蔽行为不构成不正当竞争
首先，在市场竞争的环境中，各方主体存在的 天然的对抗性，在竞争过程中难免一方利益受到 损害，都是正常的竞争行为，因此广告屏蔽行为并 没有违反商业道德，不构成不正当竞争;[3] 其次， 网络广告屏蔽行为以技术革新作为竞争力，能够 促进市场的竞争和发展，激发市场的活力。网络广 告屏蔽行为生成一种新的商业模式，是对“广告 +免费视频 ”商业模式的冲击和改进。“ 广告 + 免费视频 ”运营模式并没有明确的法律依据，是网络 运营商为了获利而运营的一种商业模式，不应对 “广告 + 免费视频 ”的商业模式进行过度保护。最 后，消费者没有对广告“付费 ”的义务，消费者应 当有自主选择的权利。实践中应当最大限度地保 护消费者个人利益，而网络广告屏蔽行为的出现 给消费者提供了跳过广告的选择，满足消费者的 内心需求，属于正当竞争。[4] 2018 年“T 公司诉 S 公司案 ”中一审法院判定广告屏蔽行为不构成不 正当竞争，其判决理由中认为消费者不具有浏览 广告的义务，是对消费者权益保护的体现。
二 、网络广告屏蔽行为正当性的研究意义
( 一 ) 保障消费者权益
随着社会经济的发展，消费者的地位已经不 同往日，产品和服务最终指向的对象是消费者， 消费者在市场经济中的作用愈发重要。在争议新 型竞争行为的正当性时，消费者利益是不可或缺 的重要因素之一。因此，在网络广告屏蔽纠纷案件 中，要注意保护消费者利益，尊重消费者对广告拦 截软件的自主选择，保护正常的商业竞争，更加谨 慎地判断网络广告屏蔽行为的合法性。有利于促 进广告屏蔽技术的发展，并鼓励网络服务提供商 的推广。
( 二 ) 维持利益平衡
法律不仅保护一种合法利益，而且综合保护 多种利益。在网络广告屏蔽案件中，不仅要保护经 营者的利益，还要保护处于相对弱势地位的消费 者的利益，此外，还需要兼顾广告屏蔽行为提供者 的利益和社会公共利益，因此，确定屏蔽网络广告 行为的合法性，可以平衡各方的利益。实现各方利 益的平衡有助于促进市场的良性竞争，推动技术 创新，促进社会的繁荣和发展。
( 三 ) 鼓励技术创新
在网络经济时代，市场竞争的核心是创新技 术的竞争。在市场竞争的语境下，对于必要的技 术创新应当予以支持。因此在网络广告屏蔽纠纷 中，对广告屏蔽技术，应当秉承中立、客观和包容 的认知态度。在网络广告屏蔽纠纷中，若具体的屏 蔽行为由网络用户进行，那么对广告屏蔽技术或 服务的提供者可以适用技术中立的抗辩，反之则 不适用。此类竞争行为是否鼓励、推动和包容技术 创新及技术中立，是认定其正当性的因素之一。广 告屏蔽行为是技术进步的一种体现，应该以包容 的态度看待，激发市场竞争、促进经营者通过技术 创新规避广告屏蔽，形成良性的动态竞争循环，有利于科技的进步和创新的发展。
三、我国规制网络广告屏蔽行为存在的问题
( 一 ) 法律规定模糊、抽象
我国目前对网络广告屏蔽行为正当性的认定 没有明确的法律规定，一般处理广告屏蔽类纠纷 适用《反不正当竞争法 》第二条和第十二条，即 一般条款和对互联网规制的专项条款。但是法条 规范简单，模糊、抽象的名词较多，因此在适用时 具有不确定性。例如在认定“实际损害 ”程度这 一问题上，“ 造成实际损害 ”是指对视频平台的部 分合法收益造成损害，还是损害导致公司不能正 常运转。如何判断其是否违背商业道德及被告是 否具有主观“恶意 ”均无详细的司法解释，无法 作出统一的判断。因此法官对此需要自己进行解 释适用，具有极大的自由裁量权，一审法院和二审 法院对同一案件可能作出截然相反的判决，这样 不利于维护司法权威，影响法律的稳定性。
( 二 ) 过度保护商业模式
法院过度保护现有商业模式，使得技术进步 和商业模式发生冲突时，技术进步往往被判定侵 权，打击技术创新的积极性。市场竞争使每个市场 参与者有平等获取利益的机会，竞争者的技术创 新不免带来损害，但是竞争中产生的正常损害不应 被过度解读，竞争者创新的商业模式也应被公平 对待。商业模式的过度保护容易导致法官过度依 赖自身专业素质和专业能力，对于司法裁判的公正 性具有一定的损害。
( 三 ) 法律不能适应平衡各方利益的需要
《 反不正当竞争法 》增加了对消费者合法权益 的保护，是《反不正当竞争法 》立法理念上的进 步，这表明了在法律上经营者和消费者的利益都 应受到保护。在广告屏蔽行为的案件中，平台经营 者、消费者、广告屏蔽行为提供者都应该受到法律 保护，但是在司法实践中通常更倾向于保护平台 经营者的利益，从而忽视消费者的利益，使得这 三者的利益保护存在先后之分，当消费者利益与 视频平台经营者利益发生冲突时，法官如何有效 处理和平衡，仍然缺乏相应的考量标准和司法解 释。[5]
四 、网络广告屏蔽行为规制的优化路径
( 一 ) 健全相关配套法律法规
现有的法律不能很好地解决伴随着网络发展 而出现的各种新问题，为了适应社会发展，需要立 法完善相关法律，对新出现的竞争行为进行列举 并加以规制，确定各方主体的责任和损害赔偿责任的范围。同时要对法律体系进行合理的完善， 可利用司法解释对一些抽象名词进行明确规定， 明确网络广告屏蔽行为的认定标准，综合考虑具 体因素进行认定，可以通过发布典型指导案例给 此类案件的审理提供裁判思路。因为立法工作的 复杂和漫长，可以针对互联网不正当纠纷出台相 关规定进行规制，以求更加专业、合理地解决此类 问题。
(二) 以“利益平衡”来规制网络广告屏蔽行为
用利益平衡理论来审视广告屏蔽案件涉及的 多方利益关系，有利于理顺复杂的关系，更快地找 到解决思路。利益平衡理论侧重于对案件基本事 实的深入分析，重点是竞争行为本身，从多个角度 衡量各方利益。司法实践中不应将过度倾向保护 经营者利益的行为判定为不正当竞争。在互联网 环境下，运用平衡原则来衡量各方利益，就是允许 损害存在，但必须以最小的损害实现所有人的最 大利益。[6] 网络广告屏蔽类案件中，经营者的利 益考量应综合各种因素，单纯的广告收入并不会 对其利益产生根本性的影响，以此认定广告屏蔽 行为的正当性，保护弱势地位的消费者利益，尊重 消费者的自由选择权，有利于形成健康有活力的 市场环境。市场竞争必然会有损害的产生，且市场 的复杂性决定了损害的发生不代表竞争者便具有 主观恶意，因此法院处理此类案件时应该考虑利 益平衡，将关注重点放在如何最大化均衡各方利 益，而不是损害事实上。
( 三 ) 司法应谨慎干预市场竞争行为
在应对网络广告屏蔽行为引发的不正当竞争 案件纠纷中，尽量减少对市场竞争的干预，尊重市 场竞争的自由，让市场去选择不同商业模式的存 亡。面对竞争对手的挑战，不同的市场主体应当 积极应对并不断寻求创新，而不是一味寻求法律 的保护甚至直接禁止对方的经营行为。法院应当 保持中立的立场和谦抑的态度，不要主动介入市 场竞争中，更要谨慎认定涉案行为是否属于竞争 行为，综合因素考量是否构成不正当竞争，避免出 现对经营者商业模式的过度保护和不同主体利益 保护的先后之分，否则不利于市场竞争秩序的正 常运转。[7] 因此法院在处理网络广告屏蔽类案件 时，应当谨慎干预市场竞争行为，尊重市场发展规律，接受复杂的市场变化，以充分保证市场竞争的 自由和技术的不断创新进步。
( 四 ) 网络平台探索新模式
网络广告屏蔽行为的泛滥是消费者对广告不堪其扰的表现，经营者可以探索新的模式来重新获取 消费者的支持并且使自己的利益不受损害。Y 视频 平台使用的新模式便是消费者可以选择是否跳过 广告。消费者可以手动关闭广告这一选择使得消费 者的自主选择权受到了保护;同时，广告商只需要 对消费者观看超过特定时长的广告付费，进一步 保障了经营者的利益;通过消费者的选择可以筛选 出广告的优劣，促进广告质量的提升，形成良性循 环。例如 A 视频平台中的“某矿泉水”广告就是适用 这个模式比较成功的案例，部分广告商也在尝试这 种模式，但是各大视频网站采用这种模式的较少。 在目前形势下，网络平台不能只依赖法律，法律有 一定的滞后性，各种新型竞争手段层出不穷，网络 平台应积极探索新的商业模式。
五 、结语
作为互联网下的产物，网络广告屏蔽行为是 否具有正当性，应当结合商业道德、利益平衡以及 市场竞争等多方面进行考量，司法实践中不应过 度倾向保护经营者的利益判定为不正当竞争。我 国互联网领域的广告屏蔽案例可以进行类型化处 理，对某类屏蔽广告行为认定其正当性，允许其存 在;但是对某些构成恶意竞争或者给网络服务提供 者造成利益毁损性损害的广告屏蔽行为也应严厉 禁止。不让法律的滞后性阻碍市场竞争和社会进 步，鼓励公平竞争，尊重市场以促进技术创新，实 现社会利益最大化。
参考文献
[1] 孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].北京：中国法制出版社，2014.
[2] 谢晓尧.一般条款的裁判思维与方法—— 以广告过滤行为的正当性判断为例[J].知识产权，2018(4)： 39-57.
[3] 谢晓尧，黄俊榜.互联网环境中广告过滤行为正当性解释[J].法治社会，2018(5)：30-40.
[4] 梁志文.论《反不正当竞争法》下广告屏蔽软件的合法性判断[J].电子知识产权，2018(1)：12-20.
[5] 王磊.法律未列举的竞争行为的正当性如何评定——一种利益衡量的新进路[J].法学论坛，2018 (5)：129.
[6] 林婧，陈琳.网络广告屏蔽行为性质认定中利益衡量方法的适用改进[J].北京科技大学学报(社会科 学版)，2020.36(4)：79-87.
[7] 杜前，沙丽.网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建——基于杭州互联网法院审判实践探索的 启示[J].中国应用法学，2020(1)：84-94.
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