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摘要： 随着经济的快速发展，民间借贷的数量激增。为了保证债权人债权的实现，以房抵债协 议在现实生活中应用广泛。无论是立法、司法还是理论界对于以房抵债协议的性质和效力存在着 不同的观点，甚至出现完全相反的观点。厘清以房抵债协议的性质对于学术界和司法实践都有至 关重要的意义。
关键词： 以房抵债； 让与担保； 债务更新； 代物清偿； 新债清偿
从2021年1月1日到2021年7月15日， 在 中国裁判文书网中可以检索到的以房抵债的相关 判例高达 3168 篇。短短六个半月的时间内全国关 于以房抵债协议的相关判例的数量足以表明以房 抵债协议在现实生活中出现争议的数量之多。但 是， 我国相关立法中并没有关于以房抵债协议的 性质以及效力的明确规定， 这就导致了司法实践 中对于类似案件的不同判决。2019 年 11 月 14 日 晚， 最高院官网公布了《 全国法院民商事审判工 作会议纪要（法〔2019〕254 号）》（以下简称《 九 民纪要》）， 其中第四十四条和第四十五条分别 对于履行期届满前达成的以物抵债协议和履行期 届满后达成的以物抵债协议的效力作出了初步规 定， 第四十五条关于履行期届满前达成的以物抵 债协议如果没有实际交付房屋， 债权人应该按照 原债权债务关系提起诉讼， 因此， 在这里是不承认 以物抵债协议的效力的。第四十四条关于履行期 届满之后达成的以物抵债协议只要不存在恶意损 害第三人利益的情形， 以物抵债协议就会得到法 院的支持。房子作为不动产的一种， 自然可以适用 这两条关于以物抵债协议的规定。但是《 九民纪 要》并没有明确说明以房抵债协议的性质。对于 以房抵债的性质， 不同的学者有不同的视角， 解释 的方法也不尽相同。影响学者们对以房抵债协议 的性质的认定主要包括以下两个因素， 是否在借 款合同履行期限届满前签订以及是否办理了过户 登记。结合以上两个要素， 本文将以房抵债协议的 性质的认定分为四类情况进行讨论。
一、以房抵债协议在借款合同履行期限届满前签订且没有办理房屋过户登记
根据《 九民纪要》第四十五条的规定， 债权 人只能就原来的债权债务关系提起诉讼， 债权人 并不能依据以房抵债协议来取得房屋的所有权。 这是因为如果法院认定以房抵债协议有效， 那么 债权人只能根据以房抵债协议拍卖变卖这栋房屋 获得与原债权相应的财产而不能根据以房抵债协 议获得房屋的所有权。如果根据原债权债务进行 审理， 当法院确认原债权债务存在时， 债权人在申 请法院执行的时候， 既可以执行案件中的房屋也 可以执行债务人的其他财产， 并不会影响债权人 债权的实现。因此， 债权人根据原债权债务关系提 起诉讼可供执行的财产数额远远超过债权人根据 以房抵债协议提起诉讼可供执行的财产数额。此 外， 由于房屋的所有权并没有发生转移， 房屋的权 利外观依然是债务人所有， 因此善意第三人物权 可以基于善意取得案涉房屋的所有权或者是抵押 权， 如果发生这种情形将大大加大法院审理案件 的难度。最后， 债权人根据原债权债务关系提起诉 讼可以简化案件事实的审理， 减少司法资源不必 要的浪费。既然债权人根据原债权债务关系提起 诉讼的效果要远远好于根据以房抵债协议提起诉 讼的效果， 因此以房抵债协议的效力几乎为零， 应 当被认定为无效合同。
二、以房抵债协议在借款合同履行期限届满前签订且已经办理房屋过户登记
梁曙明、刘牧晗认为此种情况下的以房抵债 协议的性质属于让与担保。这种观点认为当事人 在签订房屋买卖合同且办理备案登记的行为， 是 以所有权的转移的方式为实现债权设定担保， 是让与担保。第一， ［1］ 将以房抵债协议认定为让与担保， 可以较好地保护债务人的利益不受处于优 势地位的债权人的侵害， 而且所有权的转移也保 证了债权人利益的实现。但是， 我国在第九次《 民 商事审判工作会议纪要》中第四十五条明确规定 履行期届满前达成的以物抵债协议不同于让与担 保。第二， 在履行期限届满前就将房屋的所有权 转移到债权人名下， 债权人拥有房屋的所有的外 观权利， 这在实际上也不能保证债务人在偿还债 务后还能收回房屋。将以房抵债协议认定为让与 担保在现实生活中只能保证债务人享有房屋价款 的请求权， 很难保证债务人偿还借款后还能取得 房屋的所有权。第三，《 九民纪要》第七十一条对 于让与担保的规定只承认了让与担保的优先受偿权， 对于债权人要确认所有权的请求并不会得到 法院的支持。最后， 让与担保本身就难以逃脱流质 条款的嫌疑。
因此， 将借款合同履行期限届满前签订且已 经办理房屋过户登记的以房抵债协议认定为让 与担保是不合适的。根据《 九民纪要》第七十一 条的规定来看， 即使将以房抵债协议认定为让与 担保， 法院承认的也只是债权人对房屋的优先受 偿权而并不是债权人可以享有房屋的所有权。因 此， 在履行期限届满之前签订的以房抵债协议是 否转移所有权并不会影响法院对本协议效力的认 定。无论是否办理过户登记转移所有权， 债权人享 有的仅仅是房屋的优先受偿权， 那么债权人与债 务人之间签订的以房抵债协议的效力也就仅仅局 限在担保功能上。在履行期限届满之前签订以房 抵债协议， 无论是否转移所有权， 以房抵债协议的 功能都仅仅是担保。
三、以房抵债协议在借款合同履行期限届满后 签订且没有办理房屋过户登记
根据《 九民纪要》第四十四条关于履行期届 满后达成的以物抵债协议， 只要没有恶意损害第 三人的利益以及虚假诉讼的情形， 法院都会作出 支持以房抵债协议的判决。这也就是说法院支持 在履行期限届满以后签订的以房抵债协议， 债权 人可以就以房抵债协议请求人民法院维护自己的 合法利益。如果债权人仅仅请求法院确认以房抵 债协议， 人民法院不予支持并根据原债权债务关 系进行审理。虽然《 九民纪要》对于履行期限届 满后签订的以房抵债协议作出了初步的规定， 但 是从法律条文的表述并无法得知以房抵债协议的 性质。这种情形也是目前学界讨论最多最激烈的 一种情形。司法实践中的做法也各不相同。
在朱俊芳一案中， 法院认定后来的以房抵债 协议为附加解除条件的买卖合同。陆青老师在 《 以房抵债协议的法理分析》一文中也基本认同了 这种观点。这种观点的好处在于既充分尊重当事 人的意思自治又可以巧妙地避开流押条款无效的 规定。 ［2］ 但是， 附解除条件的买卖合同将重点放在 了以房抵债协议本身的认定上面而不是原债权债 务关系， 颠倒了主合同和从合同之间的关系。如果 认定为一个买卖合同， 买方需要支付的对价和负 担的义务的界定又是一个麻烦， 因为房屋的价款 并不总是刚好等于原债权债务关系的标的额。
如果将这种情形下的以房抵债协议认定为债 务更新， 在旧债消灭时新债同时发生。在新债发生 的时候旧债归于消灭， 此时旧债上设立的担保权 利也因此消失， 这会使债权人处于不利的境地， 会 导致双方当事人之间的法益失衡。
这种情况下的以房抵债协议认定为新债清偿 比较好。这样， 新债旧债可以并存， 新债清偿只要 双方之间达成合意就可以成立。［3］ 新债清偿是一 种诺成性合同， 如果不能履行以房抵债协议债权 人可以就原债权债务关系提起诉讼， 保护了债权 人。另一方面， 债务人也可以择一进行清偿。最 后， 将此种情况下的以房抵债协议认定为新债清 偿充分尊重了当事人之间的意思自治。
四、以房抵债协议在借款合同履行期限届满后 签订且已经办理房屋过户登记
这种情况下， 两个合同产生的债权债务关系 都归于消灭， 当事人也极少会产生相应的诉讼。这 种情况可以很好地用代物清偿的观点来解释。双 方当事人约定以他种给付代替原有给付的受领， 借此消灭原有的借贷关系。这种情况下的以房抵 债协议完美契合了代物清偿的四个构成要件：存在 已有的债权债务关系；双方当事人达成代物清偿的 合意； 以他种给付代替原有给付；债权人实际受领 他种给付。［4］ 因此， 在借款合同履行期限届满后签 订且已经办理房屋过户登记的以房抵债协议属于代物清偿。
参考文献
［1］梁曙明，刘牧晗．借贷关系中签订房屋买卖介同并备案登记属于让与担保［J］．人民司法，2014（16）： 4-8．
［2］陆青．以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释［J］．法学研究，2015，37 （3）：62-81．
［3］房绍坤． 论新债清偿［J］．广东社会科学，2014（5）：246-256．
［4］李开宇，王茂霖． “以房抵债”协议性质之辨析［J］．中国不动产法研究，2016，14（2）：103-113．
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