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摘要： 表见代理制度发端于近代西方， 旨在衡平善意相对人和被代理人之间的利益，妥当保 护意思自治自由和信赖利益， 2021 年实施的我国《 民法典 》依然难以消除学术界和实务界关于表 见代理具体构成要件如何判定的广泛争议。立法规定的不明确极易导致司法操作的任意性，进而 造成裁判结果的差异性，并进一步损害司法的公信力。本文从我国立法和司法层面出发，对表见 代理构成要件的判定进行逐一分析和探讨，试图明晰出各个构成要件的具体判断标准及其考量因 素， 以期推动立法完善， 并为司法裁判提供有益借鉴。
关键词： 表见代理； 构成要件； 可归责性
剖析权利表象要件的价值基础和理论基础， 探讨权利表象要件的特征， 明确判定权利表象的 主要考量因素， 以期为司法实践中法官更准确高 效地认定权利表象提供有益参考。明晰相对人善 意且无过失的具体含义及其必要性， 探讨相对人 善意的判定及其考量因素， 提出判定相对人信赖 具有合理性的参照标准。论证引入本人可归责性 的必要性和可行性， 以学说探讨、司法实践和比较 分析的形式来对可归责性进行详细阐述。
一、表见代理制度的立法和司法检视
（一） 表见代理制度的立法检视
第一， 我国《 民法典》第一百七十二条关于 表见代理制度的规定与我国原《 合同法》四十九 条如出一辙， 这样极具抽象性规定， 并未弥补之 前的立法漏洞， 同样没有给司法实践以具体的指 导。这一方面给法官解释留下了较大的空间， 有 利于自由裁量权的发挥。另一方面则可能造成法 官自由裁量权的不规范行使， 主要原因是表见代 理的成立缺少统一的判断标准和类型化的指导案 例， 容易造成同案不同判的现象， 从而损害司法公 信力。
第二， 关于表见代理的构成要件一直是争议 不断的， 尤其是对于表见代理的构成要件中是否 应当加入本人可归责性存在诸多争议。通过梳理 中国裁判文书网的判决书， 发现仅有极少数在判决主文部分涉及本人可归责性的认定问题。
在我国的民法学术界主要存在两种观点。一 种被称为单一要件说， 持此种观点的人认为：相对 人对代理人享有代理权的事实是无过失信赖的， 或者说对代理人存在代理权的事实， 相对人可以 提供充足的理由， 如此表见代理即为成立。［1］ 另一 种被称为双重要件说， 主张该观点的学者认为：欲 使表见代理成立， 需要满足两个要件， 即相对人善 意且无过失信赖代理人有代理权、因被代理人的 过失行为导致相对人相信其有代理权。
（二） 表见代理制度的司法检视
第一， 各级法院对权利表象的客观考量因素 缺乏统一的认识。例如在对无权代理人私刻公章 是否发生权利表象的问题上就存在不同认识， 有 些法院认为即便无权代理人私刻公章， 若是被代 理人对代理人私刻公章的行为没有尽到监督管理 义务， 应当承担相应的过错责任。
第二， 司法实践中对相对人善意且无过失的 判断标准不一， 对相对人产生合理信赖的是否通 过考量相对人的调查审核义务的方式来判定持不 同态度。实际上， 相对人善意且无过失由两个部分 构成， 一是相对人对行为人有代理权的权利表象 的情形是不知或者不应知的， 二是相对人不知道 行为人没有代理权并非因疏忽大意或者懈怠造成 的。按通常情况考虑， 所谓的相对人无过失是指其 不知或者不应知代理人无代理权的事实在主观上不存在疏忽大意。
二、表见代理构成要件之判定
（一） 权利表象要件的特征及考量因素
1． 权利表象要件的特征
作为表见代理构成要件的权利表象是客观物 质的， 其作为表见代理制度的核心和法律适用的 前提。根据相关学说及司法实践， 作为表见代理构 成要件的权利表象一般具有以下特征：
第一， 权利表象应是虚假的法律事实状态， 给 相对人传递的是真实权利的虚假表象。第二， 权利 表象具有公知性， 从一般人的视角来判断， 均会对 此权利表象达到合理信赖的程度。第三， 权利表象 是可以为一般人感知的或者直接可见的事实， 这 些虚假外观事实通常具有表征性， 且相对人从事 交易时对这些权利表象是确信无疑的， 以至于使 相对人难辨真伪。第四， 权利表象的存在具有持续 性。第五， 权利表象与常态法律关系中的真实权利 具有极高的相似度， 且它的产生与代理关系具有 密切联系。
2． 权利表象要件的判定和主要考量因素
权利表象作为表见代理要件的客观基础， 是 司法实践中判定表见代理能否成立的关键所在。 法官在审查权利表象时， 通常从表征代理权的权 利证书、交易当事人之间关系的密切程度、交易时 间和地点、无权代理人的职责权限、交易标的额、 交易当事人的经验和知识能力等方面来综合判定。
法官在审判中认定权利表象是否存在要考量 权利表象存在的时间、场所、授权证书等， 笔者认 为在具体个案中认定权利表象的存在要综合考虑 多种因素， 具体展开如下：
第一， 无权代理人与被代理人是否存在特殊 身份关系。若存在表征无权代理人和被代理人存 在特殊关系的权利表象， 比如“ 他们之间是夫妻 关系、雇佣关系等特殊关系都可以依据具体的交 易情况来认定相对人具有正当理由信赖无权代理 人具有代理权 ”。［2］
第二， 无权代理人宣称其具有代理权时出具 的证明文件。在商事交易中， 出具代理证书是常见 的委托形式， 包括在授权委托书、委托书、介绍信 等， 代理权限和代理期限会记载在代理证书中。
第三， 合同订立的地点、时间和订立的过程 等。若无权代理人与相对人是在被代理人的营业 场所或者以公司职员的身份且在被代理人的特定营业场所， 就应当认定表见代理的成立。
第四， 由民商事交易习惯或者惯例导致的权 利表象。在某个交易领域会有许多的交易习惯或 者交易惯例， 从事此类交易时人们都会自觉遵 从， 从而维护正常的市场交易秩序。
（二） 相对人善意且无过失之判定， 相对人善意的判定及其考量因素
表见代理中信赖合理性的认定没有固定的模 式， 因为个案的权利表象、表征强度、相对人的知 识结构和能力都是不尽相同的， 是故法官的生活 经验、认知模式等对合理信赖的判断尤为重要。 “ 参照法国司法实践， 可以从权利表象的表现形 式、交易惯例、特殊的交易空间、交易标的额等方 面来判定信赖合理性。”［3］
权利表象在不同客观环境下对相对人审核义 务的要求程度是不同的， 因此在司法实践中对权 利表象形成的客观环境进行类型化的总结意义深 远。通过对裁判文书网判决书和司法解释等进行 分析， 以下几种客观环境对判断相对人的合理信 赖性具有重要参考价值：
第一， 表征权利表象的代理证书的可信度。 第二， 相对人与代理人交易的频次、交易经历。 第三， 交易标的额大小或者关涉相对人利益的大 小。第四， 相对人的交易经验、交易复杂度、审核 成本和是否具有约定的特殊法律行为。
（三） 本人可归责性之判定
本人可归责性要件的判断标准又称为归责原 则， 有学者提出：“ 表见代理领域属于需要数种 归责原则并存的领域， 是故需要一种贯通性的思 考， 形成连续的归责性系列， 无需以过失为界认 为的切割归责性。”［4］ 王利明教授认为：“ 应当采 用原因主义来解决表见代理责任的归责问题， 若 以本人无过错作为表见代理构成要件， 将会无端 加重相对人的举证负担， 使表见代理难以成立。 对权利表象的形成造成原因的人应无条件地承担 责任。”［5］
笔者认为建构一个系统的风险基准分配体系 是采用风险归责原则必须要解决的问题， 可以通 过以下三个基准来解决被代理人应否被非难而负 担表见代理的法律效果：第一是在决定权利表象形 成的原因力中， 被代理人的客观行为是否引致了 不必要的风险；第二是比较被代理人和善意相对人 之间对风险因素的控制力， 谁控制力更强， 则由谁承担表见代理的风险；第三是从公平正义的角度衡量哪方承担表见代理责任更符合公平原则。当被 代理人的授权行为有瑕疵或者内部授权无效时， 此时权利表象已经产生， 由此引发的权利表象责 任由被代理人承担， 因为此种风险属于被代理人控制的领域。
三、表见代理构成要件判定之完善建议
（一） 完善表见代理立法， 明确其构成要件
1． 明确表见代理的构成要件， 纳入可归责性要件
建 议 采 纳限定 类型 主 义的 立 法 规 范 模 式， 并列举表见代理适用的若干排除情形， 使司法实 践有相对明确的参考标准， 有利于统一法院的裁 判标准， 促进司法公正。明确表见代理的构成要 件， 即代理人产生了权利表象、相对人善意无过 失的相信代理人有代理权和被代理人对代理人 形成权利表象有牵连。建议将我国《 民法典》第 一百七十二条修改为： 行为人无代理权， 因可归 责于被代理人的事由致使行为人存在权利表象， 相对人善意且无过失地对该权利表象产生合理信 赖， 该代理行为有效， 但是有下列情形之一的除 外：（一） 行为人伪造他人的公章、合同书或者授 权委托书等， 假冒他人的名义实施民事法律行为 的；（二） 被代理人的公章、合同书或者授权委托 书等遗失、被盗， 或者与行为人特定的职务关系已 经终止， 并且已经以合理方式公告或者通知， 相对 人应当知悉的；（三） 法律规定的其他情形。
2． 准确理解表见代理的价值
具体到表见代理制度， 维护交易安全、规范交 易秩序和提高交易效率是其制度价值之所在。在 民商事交易领域， 交易安全对各方当事人而言尤 为重要， 交易者均期待交易行为的合法、有效， 各 方基于对彼此权利表象真实性状态的信赖而为交 易行为， 因此期待利益和信赖利益值得保护。除了 要维护交易安全中“ 动 ”的安全， 也要维护被代 理人财产的“ 静 ”的安全。表见代理是交易安全 之“ 动 ”的安全和财产安定之“ 静 ”的安全互相 协调的结果， 对表见代理中风险的合理分配有利 于实现二者利益的平衡。
（二） 统一司法裁判标准， 严格适用
1． 制定明确具体的适用规则
表见代理立法规定的抽象性使法官对其构 成要件存在不同的认知， 产生了同案不同判的现象， 严重损害 了 司法公信力。是故统一表见代理的法律适用标准显得尤为迫切， 通过最高院发布典 型案例的方式来明确表见代理的适用标准是较为 有效的解决途径。梳理每年的典型案例进而汇编 成册， 以供各级法院参照适用。
2． 从严适用表见代理制度
表见代理是代理制度的例外， 之所以将表征 性权利表象的虚假权利拟制为有权代理的法律效果， 主要是相对人对可信程度高的权利表象产生 了合理信赖， 并期待民事行为合法有效， 其信赖 利益值得保护。但是表见代理是违背被代理人自 由意志的， 与代理制度必须基于当事人的意思自 治之原则相抵触， 因此对其适用应当秉持谦抑的 原则。
在个案中适用表见代理构成要件时， 法官要 考量原告和被告双方的利益多寡， 同时考虑适用 表见代理的社会效益， 发挥诉讼引导、权利释明和 合理分配举证责任等准确适用表见代理， 正确运 用表见代理制度的利益调节功能， 既能使相对人 的信赖利益和交易安全得到保护， 又能使被代理 人的财产安定受到维护。
四、结语
表见代理的法律适用实际上是对其构成要件 进行逐个判断的过程， 即在个案中对权利表象、相 对人善意无过失和本人可归责性这三个要件事实 综合分析认定， 从而得出合理的结论。本文从理论 和司法实践角度考察了表见代理的构成要件， 认 为应当把本人可归责性作为表见代理的构成要件 之一， 并提出了采用风险原则判断被代理人的可 归责性， 同时运用类型化指导性案例统一适用标 准的途径解决其适用标准不一的问题， 以期对我 国表见代理的法律适用标准的统一有所助益。
参考文献
［1］ 马俊驹，余延满． 民法原论［M］．北京：法律出版社，1998：306．
［2］ 章戈．表见代理及其适用［J］．法学研究，1987（6）：8-14．
［3］ 吴国喆．权利表象及其私法处置规则——以善意取得和表见代理制度为中心考察［D］．北京：中国政法 大学，2006．
［4］ 叶金强．表见代理中的本人归责性要件——方法论角度的再思考［J］．法律科学（西北政法大学学 报），2010（5）：38-45．
［5］ 王利明．民法总则研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2003：674．
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