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摘要：互联网技术的普及和大数据技术的运用使数字化信息被社会共享，市场信息透明化促 进了市场经济空前繁荣。各平台对数据进行提取、分析、筛选、再组织等，使有效信息显现，供其 有效利用。算法作为驱动数字经济发展的核心技术，通过处理数据，联系本身孤立的数据，有效提 高交易效率，降低交易成本，故此被平台经济市场青睐。而以“ 大数据杀熟定价 ”、消费者被限制 交易为代表的一系列不合理利用算法导致的问题陆续出现，以致大数据时代下实施垄断行为空前 容易，不同程度地损害公平竞争的市场秩序和消费者的权益。特别是算法共谋行为，其协商过程 的隐蔽性与模糊性、主体的特殊性导致对其的认定和管理棘手，急需相关反垄断监管措施和法律 进行监管和规制， 算法共谋行为应成为当下反垄断执法的重点， 以此来促进市场公平、稳定运行。
关键词：算法共谋,默示算法,反垄断,垄断协议
一、算法共谋形成背景
( 一 ) 线上经济的发展
近年来我国线上经济因运营成本低、门槛低、 不受时空限制、灵活便捷、拥有最有活力的消费 群体等一系列较线下经济的独特优势而实现了快 速发展。经营者在宣传、交流、销售过程中的痕迹 转化成数据的形式，促进了消费者与经营者、经 营者与经营者、经营者与第三方平台之间的快速 沟通。数据在线上快速流动使各经营者较少耗时 耗力地收集到数据，在此基础上算法便有了用武 之地，对流动于各平台的数据进行收集、筛选并 分配和处理，以便于商家快速了解市场消费者消 费习惯、竞争者经营动态等，进行资源分配、定价 等营销策略的制定。
( 二 ) 市场透明度的提高
市场透明度的提高促进了交易效率的提升， 但其红利更偏向于商家：首先，消费者获取的信息 大多是商品经营者提供的，其中不免许多进行虚 假宣传用来掩人耳目的劣质信息。其次，拥有更 多资源和便利的商家站在“上帝视角”， 轻而易举 地收集到更多数量和更高质量的市场信息，而消 费者想要获取较为完全的信息所耗的成本远远高 于商家，由此造成的信息的不对称使商家更轻易 地滥用地位实施虚假宣传、差别定价甚至商家间 利用算法进行合谋等损害消费者的行为。
( 三 ) 算法技术的进步
算法促进共谋的主要方式是收集、匹配各经 营者的相关数据，根据数据发现潜在的共谋参与 经营者，向其发送信号，与之达成共谋协议并通 过算法监督竞争对手的经营行为。在运用算法形 成共谋前，商家们很难在避免明示沟通下共同做 出科学决策，且由于收集数据有限，达成共谋的 经营者的数量较少，辐射面窄，获得的垄断利益 小。算法技术的进步改变了传统的经营者交流模 式，使其很容易收集到包括小经营者在内的其他 经营者数据，突破了市场集中度的限制，再通过 设定的指令筛选数据，在难以被其他市场经营者 和反垄断组织发现的隐蔽环境下达成共谋，在此 基础上对消费者进行针对性推荐，监督竞争对手 定价，实施动态差别定价、歧视性定价甚至“协 议定价 ”等经营者合谋行为。
二、算法共谋的反垄断规制困境
算法共谋行为的规制是目前反垄断的重难点。 一方面，在价值取向上，它涉及经营自由和维护市 场秩序间的冲突。如产品定价与后续价格调整是商 家自由，但为了维护市场稳定，必须给这一自由上 枷锁，特别是当下频现的经营者间利用算法合谋协 议定价的行为更需要严厉打击，是故如何让市场保 持良好的秩序的同时又“活”起来，需要科学可行的 政策与法律规制来保证。另一方面，算法共谋较传 统共谋具有多元性、隐蔽性和高技术性等特征，而目前我国反垄断的规定和手段又过于传统，使其出现经营者行为违法性难以认定、责任主体难以确定 等问题。此外，我国目前对于反垄断行为的认定主 要是通过事后规制，通过是否限制、排除了竞争来 逆向反映和推断经营者是否实施垄断行为，这对于 经营者事前采取的合谋垄断行为来说明显不够及 时，相关证据收集也更有难度。
( 一 ) 共谋行为及其性质认定困难
确认经营者之间是否存在垄断的共谋行为， 需要确认主观的共谋合意和客观上实施的共谋行 为 [1] 。
1 .主观合意的认定困难。经营者间主观的共 谋合意的确认，最直接的方式就是确认他们是否 具有意思联络 —— 通常是借助各种形式的垄断协 议进行确认。我国《反垄断法 》明确了三种垄断 协议表现形式，即协议、决定和协同行为。而共谋 合意的确认对于默示共谋行为来说很难，主要受 制于算法共谋的高科技性和隐蔽性特征，反垄断 机构亦不能为了达到反垄断的目的而抛弃证据证 明，或是过分扩大解释垄断协议，这样可能会牵 连打击到经营者的合法的无意识行为，从而打击 经营者的积极性和市场活力。因此各个经营者为 了避免留下垄断痕迹，选择不存在实际垄断协议 的默示共谋的行为能否被认定，又怎样在缺乏协 同行为主观方面的证据的情况下认定为是经营者 间的协同行为还有待明确。
2.行为客观性质的认定困难。“ 本身违法原 则 ”和“合理原则 ”的选择适用。认定经营者行 为是否具有垄断性质，主要看其是否想要达到排 除或是限制竞争的结果。作为参考，美国通过“本 身违法原则 ”和“合理原则 ”来认定“共谋 ”行 为 [2] ，而我国对于经营者间横向的共谋协议采用 严格的本身违法原则认定，对依靠第三方平台达 成的纵向协议采用合理原则。那么在没有共谋协 议的默示共谋情形中，应采用哪种原则认定呢? 本身违法原则的适用虽然提高了反垄断执法的效 率，但某些情况，即使经营者看似实施了共谋行 为，但实际没有共谋的意图，或没有排除、限制竞 争的目的，此时不考虑具体情况就认定行为本身 违法显然失之偏颇。
3.“排除、限制竞争 ”的认定。我国《反垄断 法 》第十三条第二款对垄断协议做出看似明确的 定义 —— 排除、限制竞争的协议、决定或其他协 同行为。但学界对于该条款存在争议。有学者认 为，根据反垄断的打击目的，应适用“ 目的说 ”， 即只需要有证据证明经营者有排除、限制竞争的 意图并实施了相关行为，无论是否达到其目的都 应认定为垄断行为，而另有学者认为，应当将行为后果作为认定垄断行为的构成要件。在司法实 践中也容易存在一审二审法院在以此条款认定 垄断行为时采取不同学说而发生争议的例子。因 此，法律条文或者解释应当更加明确垄断协议的 认定标准。
( 二 ) 责任主体确定困难
算法本身因其只是一种技术，不具有人格， 不具备承担责任的能力而当然不可能成为法律主 体，因此根据算法共谋的形式不同，关键在于有无 经营者的介入，在法律上可能成为共谋行为的责 任主体分为两种：依赖算法共谋获益的经营者、 制定该算法的算法设计者。对于存在经营者介入 的共谋行为，责任主体的认定不存在争议，《反垄 断法 》第十三条明确了责任主体是该事件中具有 竞争关系的自然人或法人。争议在没有经营者介 入，而是由算法完全自主形成的共谋行为中，一部 分学者认为算法总归是设计者制定的，因此责任 主体是设计者，另一部分学者认为算法设计者可 能并无共谋的意识，而算法自身在形成和发展过 程中促进了共谋的结果，如果此时直接将算法自 主的决策视为经营者的意志并归责于经营者甚至 设计者显然不合情理。除此之外，还有一种情况也 需要纳入考虑，在没有经营者介入的情况下，即使 是算法自身进行共谋，经营者明知这一情况却继 续放任其达成共谋，此时该如何归责?又该如何 知道该经营者“ 明知 ”且“放任 ”呢?
基于以上对于行为及其性质认定困难的问题， 本文认为在实践中仍然需要具体问题具体分析， 根据算法共谋的不同形式采取不同的方式认定其 违法性。
三、算法共谋反垄断规制的应然出路
( 一 ) 扩张垄断协议内涵
垄断协议的认定规定在我国《反垄断法 》第 十三条中，但是仅仅是通过部分列举加笼统定义的 形式规定，没有具体的规定，因此司法机关与执法 机关在实践中需要在参透立法意图基础上，根据 实际情况自主解释这一概念。传统的法律及解释显 然不能涵盖各种类型的算法合谋行为，当下应当 扩张垄断协议认定标准，这也是目前许多学者的 统一观点：柳欣玥提出重塑垄断协议的概念，将算 法共谋作为垄断协议的一种表现形式;周围认为模 糊的默契仍可以成为反垄断法意义上的协议 [3] ; 唐要家认为应扩展垄断协议的界定 …… 反垄断法 意义上达成的协议是基于经营者间的意思联络， 因此可以降低对意思联络的证明标准 [4] 。此外， 应当灵活地将经营者间的一致行为和达成限制竞 争的结果结合来认定垄断行为，对“垄断协议 ”作扩大解释，如果经营者们基于排除、限制竞争目的，且后来确实出现价格一致或协同的情况， 就应当认定其行为性质为垄断协议。只有这样才 能将默示合谋纳入反垄断法律规制范围，全面打 击经营者垄断行为。
( 二 ) 明确责任主体
既然算法机器不能作为责任主体，多数人认为，应追究算法背后“那只手”， 即算法设计者的 责任，或者通过该算法获利的经营者的责任，毕 竟目前算法发展的程度并未达到完全自主，背后 仍然是人操纵，由人的意志和目的产生，它只是 经营者获利的辅助者。有观点认为，使用算法的 经营者才是责任主体，因为算法设计者是受委托 制定算法，委托人才是背后的意识操纵者和获益 者，且将设计出的算法用在哪里、如何使用是经 营者自主决定，因此应当被追责。有观点认为， 不论如何都是算法的设计者制定了该算法，脱离 了设计者的话经营者就算光有意志也无能力去 实现运用算法进行共谋这一行为，因此应当将责 任归于算法设计者。本文认为为了公正合理的责 任划定，应当考虑更多因素，如果是机器自主学 习或者改变导致共谋结果产生，设计者和经营者 本身无违法意识，这样的归责显然有些许严苛。 为了兼顾对垄断行为的打击和设计者、经营者的 利益，应当综合考虑各种因素来判定责任主体以 及承担责任的大小。例如，看经营者在运用算法 时，有没有能力预见该算法的后续发展可能导致 共谋，并采取一些措施来规避如此情形的发生。 此外，在设计者、经营者承担责任的时候，也应当 分情况划定各自的责任份额。目前学界的获益原 则和有效控制原则的综合适用能有效解决问题： 根据获益原则，在司法机关责任分配时，应依据 各个主体的获益大小，责任应当与获益成正比， 根据有效控制原则，则应依据各个主体对于算法 的控制程度判断责任的大小，两者也成正比关系。
( 三 ) 提高反垄断技术
算法共谋是高科技发展的产物，传统的反垄 断措施很难应对其带来的挑战，以技术来规制技 术才是合理可取的途径。基于此，反垄断机构可 以构建高科技系统，利用该系统，可以监测经营 者对于算法的使用情况，并对该情况进行数据分 析，发现隐藏在其中的共谋痕迹，同时监测市场 中频繁交换信息、同时或几乎同时提价的经营者 们 [5] ，将其作为重点关注对象，预防其共谋的反 垄断行为。此外，有学者认为，作为消费者的角 度，可鼓励开发消费者算法，来平衡市场主体间 的信息不对称 [6] ，这种算法可以帮助消费者进行智能比价，对于经营者们调整价格的行为进行及 时的监控和反应，以此来帮助消费者看穿其中的 共谋行为，保护消费者利益。
( 四 ) 建立事前监督机制
事后的规制具有很大滞后性，而且只能小程 度地减少对于市场的破坏，因此应当完善事前的 监管措施，预先对算法设计者和经营者提出要求 和限制，例如要求设计者在设计的算法中植入反 竞争的源代码程序，或者应当限制其制定的算法 类型 —— 对于可能导致限制、排除竞争的程序禁 止使用。针对经营者，可以要求其对算法的使用 领域和方式、目的进行事先的说明和备案，对于 后续经营者的使用过程进行监督，特别是在监测 到某些经营者间存在高频率数据交流时，更应当 加强监督，在必要的时候进行制止。但是事前的 监管措施也要避免过度的干预，应当符合比例原 则，非必要时候不实施针对性措施，以免打击经 营者积极性和降低市场活力。
四 、结语
算法技术提升了经营者的反应能力，但利益 驱使让算法设计者和经营者们很难中立地制定、 使用算法。算法共谋使共谋行为不再受市场集 中度的限制，严重破坏市场秩序，损害消费者权 益。互联网并非法外之地，反垄断机构应当对这 一新型共谋模式做出反应。扩张解释传统的“垄 断协议 ”，抓取经营者间各种类型的意思联络， 以“合理规则 ”为主、“ 本身违法原则 ”为辅的原 则对各种类型的算法共谋行为分别进行违法性认 定，综合运用获益原则和有效控制原则，来确定 算法共谋行为的责任主体以及其分别应承担的责 任比例。此外，还应当完善相关立法，并将有关机 构事前监管、事中监督和事后惩罚的能力不断提 高，抓住垄断行为背后操纵之手，进行管控和惩 罚，保护消费者利益，维护大数据下市场的稳定 健康发展。
参考文献
[1] 叶明，朱佳佳.算法共谋的竞争效应及其违法性认定研究[J].产业组织评论，2020.14(4)：1-17.
[2] 兰天，何彦青，吴振峰，等.数字经济时代科学应对算法共谋的对策思考[J].全球科技经济瞭望， 2022.37(3)：41-45.76.
[3] 周围.算法共谋的反垄断法规制[J].法学，2020 (1)：40-59.
[4] 丁国峰.大数据时代下算法共谋行为的法律规制[J].社会科学辑刊，2021(3)：127-136.
[5] 李丹.算法共谋：边界的确定及其反垄断法规制[J].广东财经大学学报，2020.35(2)：103-112.
[6] 谭书卿.算法共谋法律规制的理论证成和路径探索 [J].中国价格监管与反垄断，2020(3)：24-30.
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