摘要：自知识产权引进中国以来就一直受到司法和行政的双重保护，然而由于知识产权的特 殊属性，引起了行政权沦为私权维护利益工具的争议。知识产权有其私有性与公共属性， 因此不 仅要给予行政保护，更要加强行政执法。在专利行政执法之中存在着内部挑战和外部挑战，需要 继续加强行政机关的执法职能、进一步加强市场的监督管理职能、全局统筹，并从认识上加强。积 极应对中国特有的社情国情， 给专利以最适应的保护。
一 、专利行政保护范围的界定
对于我国 1984 年施行的第一部《 中华人民 共和国专利法》(以下简称《专利法》)，曾有学 者把将专利的取得和申请与对专利的行政保护区 分开来，这样的划分也不无道理。郑成思先生根 据 1992 年第一次修正的《专利法》将专利行政保 护界定为“ 通过行政程序，由国家行政管理机关 用行政的手段对专利权实行法律保护 ”。[1]根据 2000 年第二次修正的《专利法》， 王晔先生就指 出“ 知识产权的行政保护是国家行政管理机关依 据有关法律的规定，运用法定行政权力，通过法 定的行政程序，用行政手段对知识产权实施全面 的法律保护 ”。2007 年，邓建志教授在《我国知识 产权行政保护的涵义 》一文中提出：“ 知识产权行 政保护是指相关国家行政管理机关在遵循法定程 序和运用法定行政手段的前提下，依法处理各种 知识产权纠纷，维护知识产权秩序和增强知识产 权社会保护意识，从而有利于知识产权制度扬长 避短的一种保护方式。[2] ”
综合各位学者的观点，可分析出关于专利行 政保护其实是一个宽泛的概念，可以具体分为行 政管理、行政服务和行政执法三个方面。行政管 理和行政服务无论从学理和法理上都属于政府职 能之应有之义，存在争议较多的是行政执法之存 在的必要性与其存在的依据。纵观世界各国，对 专利的保护大都是采用司法的形式，从学理上来 论具有较强的正当性。
司法从一开始就是为处理纠纷与解决争端而 生，其中以解决民事纠纷尤为典型。这给了大多 数学者以似乎正当的话语权去批驳我国专利执法 的正当性，乍一看似乎有其存在合理性并且无法 反驳。也有学者从公权与私权的角度来分析，认为知识产权自 20 世纪 80 年代舶来我国之时就被 定义为私权，一开始并无独立的法律和法典对其 进行保护和规范，只是在《 中华人民共和国民法 总则》(已废止 )中对其进行确定。但是当初从 国外引入知识产权制度之时，并没有按部就班将 域外知识产权管理模式全部照抄，其中有时代的 原因 —— 当时我国的知识产权发展还没有那么完 善。那么究其本质，专利权乃至知识产权属于私 权，私权受到了侵犯或者产生了纠纷就应像民事 权利被侵犯时一样，去寻找司法救济处理争端， 为何还要行政权这一公权力来给予私权以保障。 有学者提出，给私权以公权的便利保障，会使得 知识产权权利人、专利权人以方便之门去促成垄 断，以滥用自己的权利。知识产权从一产生就带 有垄断的色彩，给了权利人独占并排他使用的效 应，当然这属于合法垄断。在专利行政执法中， 99* 属于类似民法中侵权行为的存在。那么此时 是否应当按照民法中侵权责任的承担方式，以被 侵权人向司法机关提起诉讼来解决纠纷呢? 显 然 ，根本不能简单通过这样的方式来划分。
知识产权其实并不单纯属于私权，其带有公 共利益的属性早已在学界和实务界达成共识。就 专利而言，其除了是属于专利权人对其智力成果 拥有的私权利以外，对于公共利益也有很大的作 用，更是对有能力者、知识产权权利人、专利权人的鼓励。
二 、专利行政执法和司法保护的对比
行政执法中可分为处理纠纷和查处违法行为 两部分，在处理纠纷中又分为行政裁决和行政调 解。我们通常所说的行政执法大部分是关于行政 裁决，是一种准司法行政活动，也由于这一部分 和司法作用相重合，产生的争议较多。被侵权人
遇到纠纷时可以选择请求行政机关救济或者向司 法机关提起行政诉讼。若是侵权人涉嫌违法，行 政机关会根据《 中华人民共和国行政处罚法》来 进行处罚，若侵权人实施了专利犯罪行为，就会 由刑事法律对其进行制裁。三个等级由轻递重的 保护方式似乎有其逻辑的自洽性，行政处罚存在 的必要性是毋庸置疑的。但是关于一般的专利侵 权纠纷，专利权人就有了两个选择来进行维权。 相较单独的司法保护而言，专利行政执法并行的 必要性如下：
( 一 )专利数量不断增多，行政执法在专利保 护中具有不可替代的作用
我国的专利数量位居世界前列，其中发明专 利和实用新型专利数量指标排名全球第一。据笔 者查询“ 企查查 ”数据，截至 2021 年 9 月，我国 知识产权相关企业共 33.7 万家，仅 2021 年前 8 个月，就新增知识产权相关企业 7.37 万家。如此 之多的知识产权相关企业，若是将涉及的大量专 利纠纷全留给专利权人自己提起诉讼由司法机关 来保护，明显会是一个很大的工程，而且涉及专 利纠纷的案件需要的不仅仅是一般的法官来处理 纠纷，更需要的是有专业素质的人员来处理。再 者，司法审判有其复杂的程序，就会导致专利纠 纷处理缓慢。综上，专利行政执法的便利性不言而喻。
( 二 )经济全球化导致在华外企对自身专利保 护的重视
自加入世贸组织以来，大量外国组织自发或 是被招商引资来华投资。带来的不仅仅是资金， 还有来自国外的核心技术，对其专利施以强有力 的保护也是外国组织考虑的一个重要因素。外国 人来华投资最看重的便是专利保护情况，若我国 建立强大的专利行政保护外加司法保护的双轨 制，会带来经济利益上的双赢，引来更多的外资 企业来华投资 ，有助于增强社会福祉。
(三)各中小型企业更需要来自专利行政执法的保护
众所周知，近年国内经济发展态势良好，不 仅仅是依靠几个巨头公司来带动，更多的还是中 小型企业。各大型企业会有专门的专利管理与经 营部门，一旦出现专利纠纷会迅速提起诉讼维护 自己的权益，并且通过司法途径来维护自己的权 益显然是适当并且是最有效的，虽然可能维护自 己专利权的诉讼费用巨大，但成功维权后的收益 也是相当可观的。当然并不是所有企业都是诸如 腾讯等大型企业，我国目前中小企业仍占据了市 场很大比例，这些中小企业不仅解决了大量就业 岗位，且带来了 75%以上的技术创新，其作用不 可小觑。但对于大量的中小型企业而言，面临的是大量专利侵权得不到充分和及时保护的问题。 中小企业在我国社会发展中占有举足轻重的地 位，为了对社会稳定的保障，要在制度上给予中 小型企业最大的保护。
专利行政执法以其高效便捷的特点为专利的 保护发挥了重要的作用，其中不仅仅是依靠专利 行政纠纷的裁决与侵权的处罚，还包括专利纠纷 的调解，这不仅大大减轻了司法机关的办案压力， 弥补了司法保护的不足，更是缓解了社会压力， 有效保护了我国境内包含本国和外国人的专利权。
专利行政执法的高效性是众所周知的，但也 有一些不同的声音。有反对者认为这是在损失公 平和全面的基础之上的高效，如此草率地对专利 纠纷进行处理，会影响到专利侵权案件的质量， 专利法中希望达到的利益平衡也会很难实现。片 面通过理论上看确实可以推导出来这样的结果， 但是现实世界并不是沙盘，复杂多样的社会总是 有不同的问题。我们从一组数据来看哪方观点更 能成立，纵观全国专利行政执法案件被提起行政 诉讼的数量，2013 年为 23 件，2014 年为 8 件， 2015 年仅有 1 件[3]。经过司法审查，专利行政执 法案件中，2013 年的 23 件案件中被维持的案件 数为 8 件，改变的仅为 4 件，撤诉 1 件;2014 年 的 8 件案件中，维持的为 6 件，改变 1 件，撤诉 1 件;2015 年的 1 件案件被撤诉。依据上述数据， 可以明确得出一个结论：专利行政处理案件并不 会因为其高效性而失去公正性和全面性。
三 、专利行政执法目前存在的问题
( 一 )内在挑战
1.执法手段不强硬
第一，虽然专利管理部门有专利侵权执法的 权限，但是缺乏一些能够对侵权者形成足够威慑 力的手段，无法在心理上威慑侵权人行使侵权行 为;第二，对于大量的专利违法行为，行政机关 缺少一些调查取证的手段，而侵权者往往较为狡 猾，总是能够较好地隐藏自己的侵权痕迹，尤其 是在高科技领域比如互联网方面的侵权案件，具 有较强的专业性，若是在侵权行为发生之后不迅 速进行取证 ，之后就很难展开行政执法。
2 .管理体系不是很完整
依照现有的法律规定，只有一些省和地级市 的知识产权局有专利行政执法权。并且大多数的 地方知识产权局都被设置为二级局，还有很多的 省级和地市局是没有设立专门的执法处室的。随 着经济的快速发展，区县知识产权执法的需求日 益增加，由于没有执法权，已无法满足权利人的 维权需求。
3 .专利行政执法的保障不足
由于很多地区没有设置专门的行政执法机构，多为兼任。没有独立的专利行政执法机构，也就 没有特定的经费来支撑行政执法的运行成本。而 且，涉及专利的执法并不是传统意义上的行政执 法，很多都需要用到专业仪器来测验与勘探，但 是由于仪器设备的缺失，就会导致行政执法工作 开展困难。
( 二 )外部的挑战
1.社会各界一时间很难对专利行政执法达成 一致意见
有相当一部分学者认为知识产权是私权，应 该跟民法中的纠纷解决一样去走司法程序。这样 的观点从根本上否定了知识产权所具有的公共利 益属性，知识产权所维护的不仅仅有私人产权， 还有市场秩序和创新主体的创新积极性问题。若 是全靠司法保护来处理专利侵权事件根本就不能 满足社会的需求。这些思想上的不统一影响了 《 专利法》修改与专利行政执法的效率和效应。
2.知识产权侵权纠纷案件数量巨大
随着网络科技、人工智能等高新技术的快速 发展，随之而来的不仅仅是带给社会日益便利的 生活，更有大量的侵犯知识产权纠纷案件的出现。 以电子商务领域为例，2001 年涉及某宝平台的知 识产权纠纷案件就达 527 万件，2012 年就达到了 675 万件，到了 2013 年就已经达到了 861 万件， 可见此类案件数量呈现出越来越多的趋势。[4]而 且，随着国家对创新的鼓励，会出现越来越多的 创作申请专利，当前我国正处于高速发展的阶 段，专利的数量只会越来越多，这就可以从逻辑 上推出，相关专利侵权假冒行为等案件必然大幅度增加。
四、如何走出专利行政执法的困境
自我国引进知识产权制度至今，虽对于知识 产权的保护已进入了一定的平稳发展阶段，但信 息时代下仍需要为知识产权事业的发展保驾护 航。不仅不能废除专利行政执法，反而还更应该 加强对专利的行政执法。但是目前整个专利行政 执法的体系和具体制度还存在不足，需要进一步完善。
( 一)继续加强行政机关的执法职能
第一，从社会文化上来看，中华民族几千年 的历史遗留下的文化就是公众一般情况下对政府 的依赖程度高于司法，甚至可以说高过除了行政 机关以外的一切机关[5]。第二，从社会资源调配的 角度来看，整个国家机构中，行政机关是分布最 广、参与社会活动最广泛的机构，相较于其他国 家机关拥有着最大量的资源。而由于专利行政工 作纷繁复杂，需要大量的人力和物力，从组织协 调和能力上来看，也只有专利行政机构才有能力 来更好地完成专利行政执法工作。从行政保护的自身优势来看，行政机关拥有高效便捷的执法手 段，执法的灵活性，能够给专利权人节省大量的 时间成本和经济成本，同时也能够有效快速地遏 制侵权行为的发生，防止事态进一步恶化。
( 二)进一步加强对市场的监督管理职能
我国现已跃居专利大国之列，专利数量已达 到了世界前列的水平。大量专利说明我国的创新 能力有很大提升，但专利只有具体应用才能造福 社会并给专利权人带来效益。因此，在行政执法 保护和司法保护的开始，就应在市场监管这一道 门槛进行严加监管，给之后的司法和行政保护减 轻压力。同时，市场监管部门也属于行政部门，行 政部门与行政部门之间比较方便协调与沟通。因 此，应当在《专利法 》中明确规定专利执法部门 的市场监督管理职能，或者将这一部分职能交给 市场监督管理部门。
(三)全局统筹，从认识上予以加强
知识产权的保护绝不是一个短期任务，需要 持续、全面地对其进行保护。对于各方社会活动 参与人，包括专利权人、公众和国家机关工作人 员等，都应该在内心对知识产权保持尊重。在国 家宏观层面，应当制定起全面的知识产权保护战 略，而不是片面进行战略布局;在微观层面，保护 知识产权尤其是专利权的不应只是一个机关，因 此，在各方对知识产权进行保护时，应当建立起 一套切实可行而又协调的制度来使各个机关的保 护尽可能协调、吻合。
五 、结语
自我国引进知识产权制度以来，就一直由司 法和行政对其进行双重保护，但由于知识产权的 特殊属性，引起了有关行政权沦为私权维护利益 的争议。由于知识产权有其私有性也有其公共属 性，因此对其不仅要给予行政保护，而且要加强 行政执法。此外，在专利行政执法之中存在着内 部挑战和外部挑战，因此需要继续加强行政机关 的执法职能、进一步加强市场的监督管理职能、 全局统筹，积极应对中国特有的社情、国情，给予 专利权以最适宜的保护。
参考文献
［1］ 郑成思．知识产权法教程［M］．北京：法律出版社， 1993 .
［2］ 邓建志，单晓光．我国知识产权行政保护的涵义 ［J］．知识产权，2007（1）：62-67 .
［3］ 汪旭东，尚雅琼．专利行政执法制度的必要性与合 理性［J］．知识产权，2016（7）：82-88 .
［4］ 王志超，饶波华．加强专利行政执法工作的思考与 建议［J］．中国发明与专利，2015（5）：11-14 .
［5］ 邓建志．中国专利行政保护制度的基础理论研 究［J］．湖南师范大学社会科学学报，2012，41（3）： 35-40 .
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