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摘要：我国招标投标相关法律法规已规定了应当重新招标的情形，但在该等法定情形之外，招 标人能否自主决定重新招标，法律没有明确规定。实践中，招标人随意决定重新招标的情况时有 发生，因此引发纠纷。为规范招标投标行为，妥善解决纠纷，建议完善招标投标相关法律法规，在 法律规定应当重新招标的情形的基础上，明确规定可重新招标的情形，在法定应当重新招标及可 重新招标的情形之外， 禁止招标人重新招标。
关键词：招标终止,重新招标,缔约过失
A 公司是某大型央企属下子公司，因一件 15 年的大宗气体供应服务项目（下称该项目）发包需 要，A 公司于 2022 年 10 月 31 日发布招标公告，共 有 4 家公司参与投标。其后，A 公司于 2022 年 11 月 21 日开标，同年 12 月 5 日发布终止招标公告， 并重新发布招标公告，重新招标的理由是“ 因原 招标方案部分规则制定不完善，经内部梳理已进 行修改优化，故需将原发布的招标项目进行终止， 修改招标文件后重新招标 ”。经比对前后两份招 标文件，除原招标文件的“ 氦气价格随行就市， 应根据氦气的市场行情进行调整 ”被更改为“ 合 同前五年执行氦气价格不高于固定投标价格 ”外， 没有实质性修改。A 公司是因为招标方案需要修 改而单方宣布终止原招标并重新招标，很明显，A 公司决定重新招标的原因并非应当重新招标的法 定情形，那么，A 公司重新招标是否构成缔约过 失？现结合本案，谈谈招标人在法定情形之外的 重新招标权。
一 、法定应当重新招标的情形
为提高经济效益，保证项目质量，并保证招 标过程的公正性、公平性和有效性，当出现特定 情形，导致招标无法正常进行或继续招标不能实 现招标人的招标目的等后果时，招标人必须重新 招标。依照《 中华人民共和国招标投标法》（以 下简称《招标投标法》）相关规定，应当重新招 标的法定情形主要有如下三种［1］：
（ 一 ）实际投标人数量不足法定要求
招标人通过招标形式寻找商品供应商或者服 务提供商，目的在于通过公平竞争，获得性价比 高的商品或者服务。为了确保招标过程的竞争性 和公平性，预防串标等不当行为的发生，需要规 定一定数量投标人参与投标方能正常继续开展招 投标活动。依照我国《招标投标法》第二十八条 规定，截止投标期限之日，投标人少于 3 个的，招 标人应当依法重新招标。
（ 二）评标委员会否决所有投标
招标文件通常对投标人提交的投标文件的形 式及其实质内容有严格规定，如果投标人投标时存 在诸如投标文件未按照招标文件的要求签名或盖 章、投标文件中的投标报价不符合招标文件要求、 投标文件中的投标报价明显低于其他投标人的报 价且不能提供合理解释、投标文件中的内容与招 标文件要求不符、投标文件不符合招标文件规定 的实质性要求等情形，则该投标人的投标文件很可 能被评标委员会否决。如果所有投标人的投标因 各种原因都被否决，则投标活动无法继续进行， 故我国《招标投标法》第四十二条明确规定，评标 委员会否决所有投标的 ，应依法重新招标。
（三 ）中标无效
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和 诚实信用的原则，我国招标投标相关法律法规对 招标投标活动过程中的各个环节有着严格的规定。 招投标参与人的各种违反规定的不当行为，都可 能导致中标无效。诸如：招标代理机构泄露与招标投标活动有关保密信息；招标人向他人透露潜 在投标人；招标人与投标人非法就投标价格及投 标方案进行谈判；招标人在中标候选人外确定中 标人；投标人或招标人互相串通；投标人弄虚作 假骗取中标、借用他人名义投标，或者以其他方 式弄虚作假，骗取中标；招标人和投标人私下接 触，就投标价格及投标方案等实质性内容进行谈 判，影响中标结果；违法确定或更换评标专家；投 标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段 谋取中标等，都可能导致中标无效。我国《招标 投标法》第六十四条规定，中标无效的，应当依 法从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行 招标。
出现上述法定情形 ，应当依法重新招标。
二 、招标人在法定情形之外重新招标应受合 理限制
法律规定应该重新招标的情形出现，招标人 有义务重新招标，但在法定情形之外，招标人是 否有权自主决定重新招标？
有观点认为，在招投标活动中，招标人可依据 自身情况随意决定重新招标，其理由是：第一， 《 中华人民共和国民法典》（以下简称《 民法典》） 第四百七十三条规定，招标公告属于要约邀请， 而招标人作为要约邀请的发布人，依法应不受任 何约束，包括随意修改要约邀请的内容，甚至重 新发布新的要约邀请等。投标人的投标行为， 应视为投标人向招标人提出要约，表示投标人希 望与招标人订立合同，并表明投标人愿意受其提 交的投标文件的约束，在此投标阶段，因招标人 并未对投标人作出任何承诺，故招标人也应不受 任何约束，包括有权重新发出要约邀请，即重新 招标。招标人评标后确定中标人，发出中标通知 时，应视为承诺送达，此时合同成立，招标人才 会受到合同约束，才不能随意决定重新招标。故 此，在承诺送达前，即中标通知发出前，招标人应 不受任何约束，当然可以随意决定重新招标。第 二，从逻辑上分析，我国招标投标相关法律法规 只规定了应当重新招标的情形，但如果未出现法 定应当重新招标的情形，招标人是否可以根据自 身招标情况，决定重新招标，法律并无明确的限 制性规定，法无禁止即可为，故此，招标人随意决 定重新招标并不违反法律规定。
笔者认为上述观点是错误的，理由如下：第 一，我国《 民法典》和《招标投标法 》同为调整 民事法律关系的法律，《 民法典》为一般法，而 《 招标投标法》是特别法，是专门为规范招标投标 活动而制定的，在招标投标领域，处理招标投标各参与人之间的相关法律关系，应优先适用《招 标投标法》，补充适用《 民法典》。《 民法典》第 十一条已明确规定“ 其他法律对民事关系有特别 规定的，依照其规定 ”。故此，上述观点的第一点 理由故意撇开《招标投标法》不用，而是用《 民 法典》订立合同的一般原理来谈论、评价招投标 行为，是适用法律错误。第二，我国《招标投标 法》制定目的之一，是为了保护招标投标活动当 事人的合法权益；本着公开、公平、公正和诚实 信用原则，《招标投标法》规定了招标投标当事 人应当遵循的、逻辑严密的招标投标活动程序， 包括招标、投标、开标、评标和中标等环节，各环 节环环相扣，直至招标项目成功订立合同。对于 应当重新招标的情形，《招标投标法 》已做了明 确规定，除法定应当重新招标情形外，招标人当 然不能随意决定重新招标，否则，将会对逻辑严 密、环环相扣的招标投标制度造成严重破坏。例 如，《招标投标法》第二十三条规定招标人修改 招标文件，应该在提交投标文件截止时间至少 15 日前，超过该日期，招标人无权修改招标文件。 但如果允许招标人随意重新招标，则招标人可以 通过重新招标来修改招标文件，这必然导致《招 标投标法》第二十三条规定形同虚设。再如，《招 标投标法》规定对投标文件在开标前严格保密， 其中第三十六条对开标程序有严谨规定，包括开 标前检查投标文件的密封情况等，如果允许招标 人在开标后，随意决定重新招标，则会严重破坏 《 招标投标法》所规定的投标文件保密制度，并将 严重损害投标人的商业秘密等权益。可见，招标 人不得在法定情形之外，随意决定重新招标。第 三，实际上，我国相关的规范性文件已有类似禁 止性规定。比如《工程建设项目施工招标投标办 法（2013 修正）》第十五条第四款规定：“招标文 件或者资格预审文件售出后，不予退还。除不可 抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标 邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不 得终止招标。”《 机电产品国际招标投标实施办法 （试行）》第一百零八条第三款规定：“除法律、 行政法规和本办法规定外，招标人不得擅自决定 重新招标或重新评标。”
在此基础上，我们再分析文章开头的案例， 就可清晰看到，A 公司开标后在法定情形之外， 擅自决定重新招标，实质上是在规避《招标投标 法》第二十三条对招标人修改招标文件的期限限 制，达到在法定修改期限之外修改招标文件的目 的，其行为严重违背诚实信用原则，是违法的；同 时，A 公司决定重新招标的时间是在依法开标之后半个月，投标人的报价方案已因开标被公开，A 公司在知悉投标人的报价方案，且投标竞争对手 很可能已互相知悉对方的报价方案后，在无法定 情形下决定重新招标，势必导致投标人之间为了 增强自身竞争优势而进一步互相压价，从而压榨 了投标人的合理利润空间，令 A 公司坐享渔翁之 利，A 公司的行为明显有悖法律规定，因此给投 标人造成损失的 ，应承担缔约过失责任。
可见，招标人在法定情形之外重新招标依法 应受限制 ，不得随意决定重新招标。
三 、法定情形之外可重新招标情形
招标人在法定情形之外重新招标依法应受限 制，但并非严格禁止。在特定情况下，考虑是否侵 害其他参与人的合法权益及侵害程度、最大限度 实现招标目的等因素，在如下情形，招标人应可 考虑实际招标情况 ，自主决定重新招标。
（ 一 ）在法律规定的招标文件修改截止日期 之前
我国《招标投标法》第二十三条规定，招标 人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改 的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间 至少 15 日前。该截止日期规定出于如下考虑：第 一，保证所有投标人都有充足的时间来了解招标 内容并准备投标文件，不会因为招标文件的修改 而给某些投标人带来不利影响；第二，设定截止 日期可以让投标人明确了解已确定的招标文件所 阐明的规则和要求，从而更好地制定他们的投标 策略；第三，如果允许招标人在投标期间随意修 改招标文件，可能会产生一些模糊和不明确的因 素，这可能会误导投标人，设定修改截止日期可 以避免这种情况的发生；第四，通过设定修改截 止日期，可以规范招标文件的发布和修改，确保 整个招标过程的规范性和合法性；第五，设定修 改截止日期可以保护投标人的利益，避免因招标 文件的随意修改而带来的风险和不确定性。
招标文件修改截止日期之前，可以认为招标 文件内容并未最终确定，投标人也未能据此采取 实质行动，正常情况下，招标人在法律规定的招 标文件修改截止日期之前的任何行为，包括招标 人决定重新招标，都不会侵害投标人的任何权 益，故此，在该截止日期之前，招标人应可依自身 需要 ，决定重新招标。
（ 二）招标人的招标需求或客观情况在上述截 止日期之后发生重大变化
在法律规定的招标文件修改截止日期之后， 由于招标文件表述的内容已确定且不能修改，投 标人之后根据招标文件开展投标准备工作，并制 作投标文件，属于招投标双方为订立合同的预备 行为，其对招标人已经产生了约束力，招标人不 得随意决定重新招标。但如果招标文件确定后， 客观情况发生如下重大变化，继续当前招标无法 充分实现招标人的招标目的，招标人可视情况决 定重新招标，但因此给投标人造成损失的，应给 予相应赔偿：第一，发现招标文件存在重大缺陷， 如技术规格不明确、合同条款不清晰等，导致无 法进行正常招标，需要重新组织招标；第二，需求 发生重大变化：如招标需求发生重大变化，工程 范围、技术要求、合同金额等发生较大调整，导致 原有的招标文件已经不再适用，需要重新组织招 标；第三 ，其他需要重新招标的情形。
但通常在此等情形下重新招标，招标人多多 少少存在过错，故招标人应视过错程度及后果， 承担相应的民事赔偿责任①。
（三 ）不可抗力因素导致需要重新招标
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服 的客观情况，是法定的免责条款。因不可抗力导 致招标投标活动无法继续进行，招标人可终止招 标并视情况决定重新招标，招标人依法不必承担 相应责任。
四 、有关招标人在法定情形之外行使重新招 标权的立法建议
在招标投标实践中，因招标人随意终止招标 并重新招标而引发的纠纷时有发生，这不仅扰乱 了正常的招标投标秩序，也可能损害相关参与人 的合法权益。为了规范必要的重新招标行为，妥 善解决纠纷，建议完善招标投标相关法律法规， 在法律规定应当重新招标的情形的基础上，明确 规定如下可重新招标的情形：第一，在法律规定 的招标文件修改截止日期之前；第二，招标人的 招标需求或客观情况在上述截止日期之后发生重 大变化，招标人可重新招标，但应承担相关参与 人因此造成的相应损失；第三，由于不可抗力因 素导致需要重新招标的。此外，还需要进一步明 确规定，在法定应当重新招标及可重新招标的情 形之外 ，禁止招标人重新招标。
参考文献
［1］ 李承蔚．招投标领域现行重新招标制度并不完美 ［J］．中国招标，2020（5）：96-100 .
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