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摘要：在与卖淫有关的犯罪中，组织卖淫和介绍卖淫不仅在构成要件方面存在许多相似之 处，而且有时两罪的核心特征会同时存在于具体犯罪之中。笔者认为，在对组织卖淫罪和介绍卖 淫罪进行界分时，应从行为人的主观故意和客观表现等方面进行衡量，将具体犯罪中存在的手段 方式与行为人的主观认识相结合，以此得出定性结论，实现个案的公平正义，保障犯罪行为人的 合法权利。
关键词：组织卖淫罪,介绍卖淫罪,界分
一 、问题提出
案情简介：2021 年 1 月 ，陈某在正阳县出资 开设足浴店 ，招募刘某和杨某担任技师 ，为客人 提供洗脚、按摩、“ 打飞机 ”等服务，该店于 2022 年 7 月被当地公安机关查处 。在此期间 ，贺某作 为合作人加入 ，提供车辆并接送失足妇女去进行 卖淫活动 ，通过微信或网络等形式向不特定客人 发布卖淫信息以招揽客人，并按照事先与失足妇 女约定的比例收取提成 。至案发时 ，二人先后安 排失足妇女 21 人进行卖淫活动数百次，获利金额 十余万元。①
公诉人认为 ，本案陈某伙同他人组织多名失 足妇女实施卖淫嫖娼活动 ，多次介绍嫖客实施卖 淫行为 ，并从中抽取提成 ，构成组织卖淫罪。
本案的争议焦点主要在于陈某行为的定性， 也就是其行为到底属于组织卖淫还是介绍卖淫？
二、具体分析
笔者注意到关于组织卖淫罪与介绍卖淫罪的 界分标准不一，很多标准在实践中并不能起到定 纷止争的作用 。在本案中 ，笔者代理陈某并认为 陈某的行为应属于介绍卖淫 ，而不是组织卖淫。
（ 一 ）陈某不构成组织卖淫罪 ，定性为介绍卖 淫罪更为准确
根据最高人民法院、最高人民检察院 2017 年 5 月印发的《关于办理组织 、强迫 、引诱、容留 、 介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释 》（以 下简称《解释 》）第一条规定 ，以招募 、雇佣 、 纠集等手段 ，管理或者控制他人卖淫 ，卖淫人员 在三人以上的 ，应当认定为《 中华人民共和国刑法 》（以下简称《刑法 》）第三百五十八条规定 的“ 组织他人卖淫 ”。根据该条规定，组织卖淫主 要具备“ 管理 ”和“ 控制 ”两大特征。［1］这种管 理或控制关系具体表现在两个方面：一是对卖淫 者人身自由的控制 ，通过制定上下班制度 、请假 旷工制度 、统一工作时间和着装 、话术等 ，或者 通过扣押卖淫人员的财物 、证件等 ，以维系卖淫 组织者与卖淫人员的管理或控制关系；二是对卖 淫活动的控制 ，即决定卖淫地点 、时间 、对象 、 项目 、价格 、所得分成方式等 ，以保障卖淫活动 得以实现。［2］
本案中 ，笔者认为陈某对案涉失足妇女未采 取任何“ 管理 ”和“ 控制 ”的行为 ，其行为不符 合组织卖淫罪的犯罪特征 ，具体如下：
1 ．陈某未招募或雇佣失足妇女，失足妇女均 是自愿主动找到陈某让其帮忙介绍客人进行卖淫 活动
本案中 ，陈某从来没有主动招募或雇佣失足 妇女，也从未给任何失足妇女发放过工资。2021 年 1 月份 ，陈某的无名店开始营业，其仅招聘了两名 技师人员提供洗脚 、按摩、“ 打飞机 ”等服务 ， 从未发布过招募失足妇女的信息。卖淫人员出于 自己的考虑 ，自愿 、主动上门请求与陈某合作 ， 她们自愿提供按摩或者卖淫服务 ，陈某与失足妇 女之间相互利用 ，陈某提供了居间介绍嫖客的作 用 ，没有组织招募的行为 。陈某生于 1965 年 ，离 异 ，本身已是花甲之妪 ，其开店的目的就是为了 赚点养老钱 ，没有精力也没有能力去控制或管理 多人卖淫，更没有对他人卖淫活动的进程进行控制 ，比如从来没有策划过卖淫方案 、招揽嫖客 ， 也没有招募打手 、管账人 、望风人等“ 后勤服务 人员 ”。
2．案涉失足妇女来去自由 ，与陈某之间没有 人身依附关系 ，不受陈某的管理 、控制
案涉失足妇女在行动上具有选择自由和来去 自由 ，与陈某之间没有人身控制和依附关系。卖 淫人员具有绝对的自由，包括是否接受介绍者陈 某提供场所的自由 、何时卖淫 、与怎样的嫖客进 行交易 、收费多少等相关事项的自由决定权 ，也 具有随时离去的自由等，卖淫人员并不受控于陈 某。有嫖客联系陈某告知需要失足妇女时 ，陈某 就和失足妇女联系 ，失足妇女都是流动的 、不固 定的，也有临时从外地过来的。所以 ，陈某并没有 把案涉失足妇女组织或纠集在一起 ，她和失足妇 女之间并不存在管理或者控制的关系 。陈某的全 部行为更多体现在为他人介绍嫖客 、牵线搭桥 、 沟通撮合等，其不具备组织管理的系统性和整体 性等特征 ，不符合组织卖淫罪要求的对失足妇女 的卖淫行为有一定程度的实际控制的特征要求 。 本案中 ，陈某对失足妇女提供何种服务不进行干 预和控制，关于服务内容、服务项目、服务价格 、 服务时间等都是由失足妇女和嫖客自由选择 、协 商和决定的 ，陈某不参与该过程 ，也没有管理和 控制失足妇女的具体行为。
3 ．陈某在失足妇女的卖淫过程中从未统一收 取过嫖资 ，没有形成组织卖淫罪要求的明确 、固 定的收费模式
根据本案中相关证人的供述及涉案失足妇女 的陈述可知 ，失足妇女在卖淫过程中系自行和嫖 客商定服务项目 、内容和价格，嫖资系嫖客直接 支付给失足妇女本人 ，之后失足妇女再按照和陈 某事先商定的一定的提成比例分配收入 。本案 中不存在先统一收取嫖资 、再进行分配的情形 ， 也没有固定的收费标准和制度要求 ，除了收取较 少比例的提成费用外 ，陈某根本就不参与卖淫活 动 ，只是在失足妇女和嫖客之间牵线搭桥和事后 参与较少比例的提成分配 ，如果失足妇女在收取 嫖资之后不告诉陈某 ，陈某根本就不可能知道存 在这样的情况。从收费及分配收入的松散性和比 例来看 ，陈某的行为也不符合组织卖淫罪的系统 性 、制度性的要求。
4 ．陈某的行为更大程度上属于介绍卖淫行 为 ，而不属于组织卖淫行为
本案中 ，陈某的主要行为包括：提供店面 、 介绍卖淫人员 、介绍嫖客 、店内其他合伙人开车 接送 、按照行业惯例收取较少分成比例 、收取嫖 资每日分成。第一 ，陈某介绍卖淫人员 、介绍嫖 客是其介绍卖淫行为的具体表现和行为模式；第 二 ，确定的分成比例（二八分成 ）是陈某与卖淫人员协商后达成的共识，并不是陈某一方自行决 定的 ，且陈某仅收取较少比例的中间介绍费 。而 陈某介绍的卖淫人员均系流动不定的卖淫人员 ， 没有固定的住处 ，不居住于陈某的店内 ，当陈某 需要其前来提供卖淫服务时，其既可以来也可以 不来 ，陈某对其卖淫活动没有任何管理和控制手 段 ，也说明陈某并没有对较多卖淫人员确立规模 成行的组织 、管理制度 ，更没有与失足妇女之间 形成实际的人身控制关系 。因此 ，陈某的行为更 大程度上属于介 绍 卖 淫 行 为 ，而不属于组织卖 淫行为。
（ 二 ）陈某仅有介绍卖淫的故意 ，其介绍失足 妇女仅是为了收取介绍费获利 ，并不是招募受其 管理、控制的类似员工的失足妇女
本案起诉书中所列的多个失足妇女中 ，仅有 失足妇女刘某 、杨某偶尔借住在陈某的无名店 内 ，其他所谓的失足妇女均不在陈某处居住 ，也 不受陈某管理和控制 ，失足妇女流动性强 ，没有 形成固定的组织 。陈某开设的无名店用于经营养 生项目 ，当有客人需要时 ，其偶尔会介绍 、提供 失足妇女的信息 ，陈某的本意是为了获取中介介 绍费 ，并不是为了管理 、控制 、形成一定的规模 或组织，且其他失足妇女之间也会互相介绍卖淫信 息。本案中陈某招聘的技师刘某，安徽阜阳人，离 异、之前有吸毒、戒毒经历，在正阳县无依无靠 ， 偶尔借住在陈某的店里 ，做一些洗脚 、按摩的项 目；杨某系上蔡县人，之前是做按摩的；其后二人 来选择卖淫行为系其主动选择处分自身行为的权 利 ，与陈某无关。该二人也并不从陈某处领取固 定的薪资 ，是按照其在陈某店里所提供的养生项 目获取一定的提成费用。
本案起诉书中载明的 21 位失足妇女 ，大多 系化名 、昵称 ，公诉机关所展示的证据材料中关 于该部分人也仅有微信号，其身份信息并未核实 清楚 ，且很多人并未归案 ，相关的证据材料未经 法庭查证属实，按照法律规定和证据规则不得作 为定案根据。本案公诉机关起诉时 ，仅依据被告 人陈某与同案其他人的供述去笼统认定案涉有 关的失足妇女人数 ，得出的结论存在重大合理怀 疑 ，根据“ 疑罪从无 ”的刑事司法原则 ，由此统 计和认定的卖淫人数不能作为定罪量刑的依据 。 因此，起诉书中指控的与陈某有关的失足妇女人 数，无论是计算方式还是列示的结果均没有确凿 的证据予以证明 ，不能排除合理怀疑 ，没有达到 《 刑法 》规定的证据确实 、充分的证明标准。
（三 ）本案中存在诸如涉案金额 、获利金额 、 提成比例等未经司法审计鉴定 、未经查证属实等 问题
本案案卷材料中仅有从陈某微信导出的微信 交易明细 ，且该部分金额未进行司法审计 ，也未对交易明细加以区分，其他类别的正常交易未从 中筛除 ，以微信交易记录来推测失足妇女人数的 统计方式和依据明显不正确。该交易中仅有部分 金额系陈某从介绍卖淫中获取的中介提成 ，非法 获利的金额大多为 20 元、40 元、60 元不等。陈某 在 2021 年 4 月至 2021 年 7 月的微信交易明细中收 入减去支出后的金额仅有 13770．32 元，该金额同 时也反映了陈某介绍卖淫的时间短 、获利小 ，社 会危害性不大。组织卖淫行为的社会危害性“ 情 节严重 ”，意味着组织卖淫的行为需要达到一定 的社会危害程度 ，如组织规模较大 、利润巨大等 情节 。陈某获利的一万余元在当下经济高速发展 的情况下 ，是完全不符合利润巨大的情节。且被 告人陈某系文盲、农民，文化程度不高，对其介绍 他人卖淫的行为没有犯罪意识，其介绍的时间不 长，主观恶性不深，犯罪情节较轻，社会危害性较 小 。对于这样的被告人 ，应本着“ 惩前毖后 ，治 病救人 ”的改造方式，予以从轻处罚。
总之，从犯罪的主观方面分析 ，陈某不存在组 织卖淫的罪过 ，即没有组织卖淫的主动性和预谋 性 ，只有介绍卖淫的辅助性和放任性；从客观方 面来看 ，陈某没有实施组织卖淫所要求的招募 、 雇佣 、领导 、控制等实质行为 ，只实施了介绍卖 淫提供场所 、提供便利条件 、提供信息的行为 。 虽然组织卖淫罪中的容留手段与介绍卖淫罪中的 容留行为在表现上具有重合性 ，均表现为给卖淫 活动提供了场所或者其他便利条件，但二者的区 别在于对失足妇女的卖淫行为是否具有一定程度 的实际控制和管理 ，这一特征陈某显然不具备。
因此 ，透过现象看本质 ，陈某的行为最多涉 嫌的是介绍卖淫而不是组织卖淫。根据上述分析 ， 陈某实施的所有行为，要么是与卖淫人员和卖淫 活动无直接关系的行为，要么虽有关系但不是管 理 、控制的组织行为 ，用“ 介绍 ”“收钱 ”四个 字就可以基本概括。本案对陈某应认定为介绍卖 淫 ，而不是组织卖淫 ，实践中有法院对该类似行 为认定为介绍卖淫罪。①
三 、结语
在理论和实践中 ，组织卖淫罪与介绍卖淫罪 在定罪量刑问题上仍存有较大争议 ，有必要进行 分析并予以厘清 、界定。该类型犯罪的产生原因 十分复杂，正如大法官刘家琛同志所言：“在经济 快速增长，社会急剧转型，利益大幅调整，观念文 化多元 ，伦理道德的价值取向也急剧发生变化的情况下 ，犯罪的增长具有必然性，从某种意思上 讲是不可避免的现象。”
上述案件，一审法院判决陈某犯组织卖淫罪 ， 判处有期徒刑 11 年，并处罚金人民币 3 万元。后 上诉至该市中级人民法院，该院认为一审判决认 定事实不清 、证据不足 ，撤销一审判决 ，发回重 审。后一审法院重新审理，再次判决陈某犯组织 卖淫罪 ，并处罚金人民币 3 万元 ，并判追缴陈某 等同案其他人的违法所得数百万元。②
在目前的立法和司法现状下 ，陈某被定性为 组织卖淫罪并不出乎笔者预料。从立法层面来看，组织卖淫罪在《刑法 》分则中属于简单罪状 ，对 于何为“ 组织 ”《刑法 》条文规定和罗列的并不 详尽 ，尽管《解释 》中对组织卖淫的含义作出了 规定③ , 但是其只是罗列了招募 、雇佣 、强迫 、引 诱、容留等一系列行为手段，尽管提到了“ 控制 ” 一词，但对于控制的手段并没有强调必须采用暴 力手段 ，因此赋予了司法工作者十分宽泛的理解 和解释空间。从司法层面上来看 ，司法机关办案 的思维定势是不轻易改变前道程序的司法机关对 于案件的定性 ，也就是说公安机关以组织卖淫罪 立案侦查了 ，检察院以组织卖淫罪批准逮捕且提 起公诉了 ，法院一般是不会轻易改变定性的 。笔 者很想指出该案件存在的一个问题 ，即法官是否 有能力 、有动力深层次去考察案件事实 ，结合事 件背景准确把握法律及其涉及问题的系列条文、司法解释？我们是否还应该深入该案例中思考两 审法院在判决过程中的分歧 ，是什么因素阻碍了 该分歧的展示和变更？是什么因素导致二审认定 事实不清 、证据不足 、发回重审后又加判追缴数 百万元的违法所得？ 这些问题值得继续思考！
在当前立法情况下 ，在组织卖淫罪与介绍卖 淫罪这些具有某种交叉包容关系的犯罪之间 ，司 法工作者应当“ 心中当永远充满正义 ，目光得不 断往返于规范与事实之间 ”［1］，并且可以跳出传 统的以罪生刑的模式 ，沿着以刑制罪的思路 ，根 据罪法定刑的配置情况 ，与发生的案件事实相对 应，作出合乎法理、合乎情理的司法裁判 ，只有这 样才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。
参考文献
［1］ 张明楷．刑法分则的解释原理：第2 版：下［M］．北 京：中国人民大学出版社 ，2011 .
［2］ 何萍．论组织卖淫罪中的组织行为——殷某组织卖 淫案评析［J］．华东政法大学学报，2013（4）：112-119.
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