摘要：关于建设工程价款优先受偿权的权利范围，《 民法典 》以及《 最高人民法院关于审理建 设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一 )》(以下简称《 建工司法解释一 》) 虽有相 关解释，但现有规定仍不足以解决当前实践中优先受偿权范围的争议问题，特别是在索赔价款、 垫资款、质量保证金、设计费用、履约保证金等方面是否属于优先受偿权的范围仍未予以明确。审 判实务中存在较大争议，处理结果不统一，进而导致“ 同案不同判 ”的现象时有发生，这显然与 “ 同案同判 ”的原则相违背。结合《 民法典 》、最高院司法解释的相关规定和司法实践，笔者重点 对承包人的垫资款可否纳入建设工程价款优先受偿的范围进行了分析。
一 、垫资款释义
本文所讨论的垫资款 ，是指在建设工程项目 中 ，发包人尚未支付工程预付款或进度款的情况下 ，承包人在工程施工到一定阶段或工程全部完 工后 ，使用自有资金先行垫付进场施工，再由发包人支付工程款的情况。
二、承包人垫资的普遍现象及几种观点
由于项目垫资和企业法人之间资金拆借的行 为不容易区分 ，有关部门也曾发文明确严禁建设 单位垫资，所以垫资行为在很长时间内都被认定 为违法行为。
在建设工程领域，承包方垫资施工较为普遍 ， 但在《建工司法解释一》出台前 ，均认定垫资行 为属于非法拆借资金 ，属无效垫资行为 。后来 随着建筑市场的日益发展和《 建工司法解释一》 的出台 ，工程垫资条款的性质发生了根本性的 转变 ，虽然垫资行为的认定经历了由无效到有 效的转变 ，但由于法律规定的不完善 ，实践中 关于垫资的相关问题一直存在争议 ，各方对此 均有不同的声音 。其中 ，垫资款是否属于建设 工程价款优先受偿权范围的问题 ，引起了不小的 争议。
第一种观点认为，《建工司法解释一》仅仅规 定了未约定的垫资按工程欠款进行处理，对于垫 资行为是否合法并未作出相应的解释 ，因此 ，垫 资行为属于违法行为，应当认定垫资行为无效 ， 发包人依据《建工司法解释一》的规定，需要将 垫资款项及利息返还给承包人，但该垫资行为不 属于建设工程价款债权性质 ，承包人不享有对该 垫资的优先受偿权利;第二种观点认为 ，不宜将垫资行为全部认定为无效 ，承包人的垫资款项属 于工程建设中所付出的成本 ，它已经成为工程建 筑的一部分 ，因此属于工程款的范畴 ，享有优先 受偿权;第三种观点认为 ，如果承包人的垫资实 际已用于工程建设 ，在建设工程中已经物化 ，则 应属于优先受偿工程款的范围。
三、最高人民法院司法案例
笔者更赞同上述第三种观点 ，即“ 承包人的 垫资 ，其实际已用于工程建设 ，且已物化在建设 工程中 ，应属于工程价款优先受偿 ”的观点 ，并 通过检索以下案例加以说明：[1]
( 一 )案例一
最高人民法院在审理浙江某公司 、泰州某公 司建设工程施工合同纠纷①一案时认为，双方签订 《 框架协议 》《施工补充协议 》， 案涉协议系双 方当事人真实意思表示 ，合法有效 ，对双方均有 约束力 ，应作为双方权利义务认定的依据。协议 中约定了浙江某公司需垫资施工 8000 万元及归 还垫资款的相关事宜 ，案涉工程施工时 ，浙江某 公司垫资 8000 万元进行施工 ，在施工过程中双 方对 8000 万元垫资施工工程量 、垫资款及利息 进行了结算确认，故应以上述协议作为工程款结 算依据 。根据《 中华人民共和国合同法 》(已废 止 ，以下简称原《 合同法 》)第二百八十六条的 规定，建设工程价款可以优先受偿工程折价或者 拍卖的价款。浙江某公司在上述工程垫资款及进 度款 1.3 亿元范围内对涉案工程折价或拍卖价款 享有优先受偿权。
( 二 )案例二
最高人民法院在审理南通某股份有限公司、某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷① 二审一案时认为，本案二审的审理重点之一为： 南通公司是否对案涉工程享有建设工程价款优先 受偿权 ，如享有优先受偿权 ，优先受偿的范围如 何确定。
《 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿 权问题的批复 》(以下简称《批复 》)第三条规 定：“ 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支 付的工作人员报酬 、材料款等实际支出的费用 ， 不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本 案中南通公司认可其与该房地产开发公司的结算 造价 54155753.32 元中包括 14038925.91 元垫资 本息与违约金，该房地产开发公司原法定代表人 在接受海南省人民检察院询问时陈述 ，实际工 程款最高 4000 多万元 ，5500 多万元包括了垫资 回报和违约金。结合双方陈述 ，本院确认南通公 司应得实际工程款(不计垫资利息 、违约金 、 其他损失等 )为 4000 万元 。扣除该房地产开发 公司已经支付的工程款 340 万元，代垫的材料款 4121972 元 ，南通公司享有建设工程优先受偿权 的工程款为 32478028 元。
(三 )案例三
最高人民法院在审理某置业公司 、某建工公 司建设工程施工合同纠纷②一案时认为，根据《最 高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释(二 )》第十九条“ 建设 工程质量合格 ，承包人请求其承建工程的价款就 工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院 应予支持 ”的规定 ，及《批复 》第三条规定“ 建 筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工 作人员报酬 、材料款等实际支出的费用 ，不包括 承包人因发包人违约所造成的损失 ”。承包人的 优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价 款 ，包括承包人应当支付的工作人员报酬 、材料 款 、用于建设工程的垫资等实际支出的费用 ，未 用于建设工程的以及发包人应当支付的违约金或 者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程 价款优先受偿权的受偿范围 。据此 ，一审法院认 为 ，某置业公司应付的 9156.885827 万元(先行 判决 5585.65 万元 +本次判决认定 3571.235827 万元 )工程价款应当属于建设工程价款优先受偿 权的范围。
(四 )案例四
最高院在审理贵阳某银行与泸州市某建筑工 程有限公司第三人撤销之诉③再审一案时认为，某 泰公司和某康公司一致确认：全部工程款最终决算确定工程款总额为 93988904 元 ，已付 76321700 元 ，还应付 17667204 元 。在此 ，某泰公司已经就 工程款总额作了一定的让步 ，据此无法认定欠付 的 17667204 元包含以某康公司的徐某出具借据所 涉的 14497365 元。加之，案涉项目的排水安装 、 电气安装 、消防安装等工程另行发包给其他单位 施工，且上述分包工程的工程款从某泰公司项目 部账户上经过 ，总承包协议还约定某泰公司事先 全部垫资施工至案涉项目的 25* 以及交付 300 万履约保证金等事实 ，以及房地产项目的开发运 营实际情况，本院有理由相信上述借据所涉款项 用于案涉工程费用。农商行某河支行仅以原案调 解笔录中的记载难以证明其主张 。而某康公司的 陈述前后不一 ，且其主张借据所涉的 14497365 元不享有优先受偿权 ，意在减少已为生效调解书 所确认的欠付工程款 ，不能作为第三人撤销之诉 的裁判依据。《批复 》第三条规定：“建筑工程 价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员 报酬 、材料款等实际支付的费用 ，不包括承包人 因发包人违约所造成的损失。”本案中 ，因代付 分包工程款或垫资款而记载为承包人借款的款 项，仍属于永泰公司行使优先受偿权的范围。
(五 )案例五
最高院在审理湖南省某工程有限公司与湖南 某高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷④再 审一案时认为 ，关于某泰公司主张的 8500 万元 是否属于建设工程价款优先受偿权的范围《 最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释 》第六条第二款的规定：“ 当 事人对垫资没有约定的 ，按照工程欠款处理。” 本案中，某泰公司系与某浏公司签订借款协议 ， 且双方多次通过《 借款财务成本展期支付协议 》 《 函证 》并在诉讼中以达成调解协议的方式明确 上述款项性质为借款 。因此某泰公司主张 8500 万元应按工程欠款处理，并可就该部分享有优先 受偿权 ，无事实和法律依据。
笔者查找的最后一个案例 ，属于优先受偿权 的例外情形 ，意在从反面证明承包人的垫资款能 否优先受偿关键在于该垫资款是否已实际物化到 建设工程中，若垫资款并未实际投入建设工程之 中使用 ，自然也就不具有优先受偿的权利。
四 、立法目的
承包人的垫资款应纳入优先受偿的范围 ，不 单是从现有法律规定以及司法案例进行分析 ，如 果从立法目的的角度上来讲 ，也应当将承包人的 垫资款纳入优先受偿的范围内。
发包人通常居于优势地位，承包人(即施工企 业 )处于弱势地位 。为了能够揽到工程 ，施工企 业只能同意发包人提出的一些不利条件 ，例如垫 资施工 。而一个承包人资金能力是有限的 ，只能 垫付少数项目 ，为了能够将项目进行下去 ，往往 通过层层垫付、层层拖欠 ，向下游分包商、供应商 乃至劳务人员转移资金压力 ，这种做法带来的只 能是市场和行业的恶性循环。原《合同法 》创设 建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保 护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实 际支出费用 。因此，将实际用于工程施工的垫资 款纳入优先受偿范围既体现了优先受偿权的立法 目的 ，也有利于促进建筑市场的健康发展[2]。
根据《建工司法解释一》第二十五条的规定 ， 在当事人对垫资利息有约定的情况下，若承包人 请求按照约定返还垫资及其利息 ，人民法院应 予支持。可见最高人民法院的司法解释对垫资的 效力也是认可的。事实上 ，垫资行为虽然在一定 程度上违反了政府相关规定，但从社会的普遍现 象来说，若是垫资款确确实实是用于工程建设 ， 所垫资金已经物化到建设项目中 ，这时候的垫资 款已经属于全部工程款的一部分 ，如果不加以保 障 ，显然不利于保障承包方的利益 ，最终也无法 达到立法为了保障建筑工人权益的目的。[3]
五、延伸 —— 垫资款利息
关于垫资款利息是否可以纳入优先受偿范围 ， 在实务审判中也存在一定的争议 。如河北廊坊 中院(2017)冀 10 民初 170 号 、广东东莞一中院 (2016)粤 1971 民初 15236 号案例均认为垫资利 息属于承包人为承建建设工程所支出的成本，应 当纳入工程价款优先受偿权的保护范围。但也有 观点认为 ，垫资利息不应纳入优先受偿范围 ，如 江西赣州中院(2017)冀 10 民初 170 号认为 ，垫 资利息不是直接用于支付工作人员报酬 、材料款 等实际支出的费用 ，故将垫资利息排除在建设工 程价款优先受偿权范围之外。虽说我国不是判例 法国家，但综合以上几个案例 ，足以说明垫资利 息能否纳入优先受偿的范围也是存在争议的。
笔者认为，结合《 建工司法解释一》第二十 五条第二款的规定 ，若当事人对垫资没有约定 ，则 按照工程欠款处理。这也就是说 ，垫资款并不完全 等同于一般债务 ，只有在合同中没有明确约定的 情况下 ，垫资款才被视为债务。而垫资利息依赖于 垫资而产生 ，只有在施工合同中明确约定了垫资 利息的情况下 ，才有必要对垫资利息是否属于建 设工程价款优先受偿权范围进行讨论 ，否则垫资 利息也无从谈起。
从各方利益平衡的角度考虑 ，承包人享有的 优先受偿权 ，已经在抵押权等普通债权优先受偿 的情况下，获得了优先受偿权 。因此，优先受偿权 的范围对抵押权人 、其他债权人的影响巨大 ，应 当严格依照法律规定限定范围 ，如果随意扩大优先受偿权的范围，很大程度上会侵害其他债权人 的权益 ，且垫资利息与其他债权相比较 ，并不存 在特殊性，优先受偿权的范围不宜随意扩大至此。
六、例外情形(不完全列举 )
是否承包人所有的垫资行为都能认为是垫资 款，都能纳入优先受偿的范围呢?答案显然不是。
( 一 )名为垫资 ，实为借贷
承包人向发包人垫付或拆借了资金，但该资 金由发包人自行支配，并未用于承包人施工范围 内的工程建设，该种垫资关系实质上就属于企业 间的借贷法律关系 ，不属于建设工程价款优先受 偿权的涵盖范围。参考案例：案号(2018)鄂民终 824 号。
( 二 )名为垫资 ，实为投资
在实务中 ，为了防止垫资被人民法院判为无 效 ，承包人与发包人签订一个虚假的联合建房合 同，将承包人投入的垫资算作为合作建房里面的 出资 ，这就属于变相垫资 ，其真实意思是承包人 的投资行为 ，当然也不属于建设工程价款优先受 偿的涵盖范围[4]。参考案例：案号(2020)最高法 民申 32 号。
以上列举的是实务中常见的垫资款无法获得 优先受偿的情形 ，在水深 、复杂的建设工程领域 还会有其他类似的情形，笔者不再一一举例说明。
七 、结语
综合以上几个案例及分析 ，笔者认为 ，建设 工程价款优先权的立法价值是保护承包人已经物 化到建设工程中的资金和劳动力 ，而工程垫资实 质上已经物化到建筑物中 ，承包人有权要求就垫 资部分享有优先受偿权。不管当事人就垫资款是 否有约定 ，是否属于可优先受偿的工程价款 ，都 需要对垫资款是否实际使用于建设工程项目 ，即 是否已实际物化为建设工程进行审查[5]。
由于实践中垫资施工的情况较为复杂 ，且有 关垫资的法律规定不太完善 ，审判实务中颇有争 议 ，垫资施工的承包方若有不慎便可能处于不 利的地位 ，不得不面临因垫资施工导致的商业风 险 。因此，在垫资施工中，承包人所承受的风险极 有可能远超其应承担的范围。故在签订建设工程 施工合同签订时 ，承包人要尽量避免选择垫资施 工的方式 ，以减少不必要的纷争和法律风险。
参考文献
［1］ 李逾婧．我国建设工程价款优先受偿权制度探析 ［J］．中国不动产法研究 ，2013，8（00）：71-84 .
［2］ 张仁藏．施工合同中垫资款是否享有优先受偿权 ［EB/OL］．（2020- 10- 13）［2021-06- 16］．https：// lawyers．66law．cn/s2a00a126a582c_i819704．aspx .
［3］ 王婷婷．建设工程价款优先受偿权法律问题研究 ［J］．经济法论坛 ，2012，9（00）：298-305 .
［4］ 张昊暘．建设工程承包人优先受偿权之实务问题研 究［D］．上海：复旦大学 ，2012 .
［5］ 白艳梅．物权期待权研究［D］．湘潭：湘潭大学 ， 2019 .
关注SCI论文创作发表，寻求SCI论文修改润色、SCI论文代发表等服务支撑，请锁定SCI论文网！
第一种意见认为，刘某的行为构成贪污罪。全国... 详细>>
如何设计有效的环境治理政策, 是学术界和政策... 详细>>
