摘要：中医药传统知识是世界医药学传统知识宝库中的瑰宝，是人类社会文明进步的象征之 一，作为一项智力成果，它需要我们以立法的形式予以特殊的保护，进而使得中医药传统知识得到 更好的传承和发扬。本文主要从法理视角对于中医药传统知识保护制度构建的正当性和现实性问题 进行分析。第一，从法理学的视角出发，构建中医药传统知识保护制度的正当性主要体现为如下三 个方面：一是目的正当，即该项制度的构建应该是建立在综合考虑社会公共利益的基础之上的;二 是手段正当，即通过法治的渠道构建其特有的保护制度体系;三是程序正当，主要是指中医药传统 知识保护制度的构建应该符合一定的法律程序，维护法秩序的稳定性和统一性。第二， 中医药传 统知识保护制度构建的现实性应该包含可行性基础以及域外的相关经验等。只有综合考虑上述因 素， 才能更好地基于法理学的视角分析中医药传统知识保护制度构建的正当性和现实性问题。
中医药传统知识是中华民族历经几千年的历 史文化积淀和经验总结所发现、积累以及传承和 发扬的药理学知识，其作为中华文明的见证和代 表，归属于传统知识的范畴。2017 年 7 月 1 日起施 行的《 中华人民共和国中医药法》(以下简称《 中 医药法》)从国家层面对中医药传统知识保护制 度进行了原则化的规定。《 中共中央 国务院关于 促进中医药传承创新发展的意见》(以下简称《意 见》)也指出了研究制定中医药传统知识保护条 例的必要性。同时，国外在中医药传统知识保护 问题上的研究也对于我国具有一定的借鉴意义。 基于此，我国在中医药传统知识保护制度的构建 过程中还需要结合具体的经验以及研究的理论 成果对于该项制度加以完善，无论是理论还是实 践，都需要进行精细化的推进。因此，本文主要从 法学理论的视角对于中医药传统知识保护制度构 建的正当性和现实性问题进行分析和总结，以期 为我国中医药传统知识保护制度体系的构建提供 有益的借鉴。
一 、法理视角下中医药传统知识保护制度构 建的正当性分析
“ 正当性 ”作为法哲学所研究的重要问题，其 主要是指某一事物在发展的过程中一定要坚持 “ 合法律性 ”， 即符合和遵守法律的规定，维护法秩序的统一，维护法律的权威。就中医药传统知 识保护制度而言，其正当性的考量可以从三个方 面进行解析。第一，“合目的性 ”， 即目的正当， 其主要表现为中医药传统知识保护制度的构建 是以维护社会多数人的正当利益为基准的，即以 维护社会公共利益为其主要目的;第二，手段正 当，即中医药传统知识保护制度的构建应该是坚 持法治思维的，应该是在依法治国的进程中沿 着法治路径而有序推进;第三，程序正当，即在 中医药传统知识保护制度的构建构成中应该严格 遵守法律程序的规定，以程序的严格性来保证立 法结果的公平性，通过代表不同利益群体的相互 协商和交涉，使得最终的法律规范能够符合社会 多数人的正当利益需求。
( 一 )目的正当之于中医药传统知识保护制度 构建的意义
基于法理学的视角，我们可以将立法的目的 划分为直接目的和最终目的两个部分。知识产权 法作为中医药传统知识保护的规范法律，其直 接目的为保障知识产权权利主体的合法权益，而 其最终目的则是为了唤醒人们的知识产权保护 意识，推广知识产品的使用，最终使得整个社会 的发展更好地与知识信息时代相契合[1]。可以看 出，知识产权法的最终目的是实现社会公共利益的维护，中医药传统知识保护制度构建的最终目 的亦是如此。目的正当在中医药传统知识保护方 面所体现出来的维护社会公共利益的要旨集中表 现为如下两个方面的内容：第一，构建我国中医 药传统知识保护制度，有利于中华优秀传统文化 得以传承和发扬，能够使得中华优秀传统文化的 多样性和丰富性得以生动诠释。中华民族历经上 下几千年的发展，我们民族在中医药传统知识方 面取得了举世瞩目的成就，中医药传统知识已经 成为中华民族优秀传统文化所不可或缺的重要组 成部分，因此，中医药传统文化作为中华优秀传 统文化的象征，需要对于其的保护以及保护制度 的构建问题进行法理层面的论证;第二，维护和 实现人权的需要。人权是人生而为人所具备的基 本权利，近年来，诸多学者在法理学的背景下对 于人权的法律化问题进行了相应的探讨和分析。 因此，在法理学的背景下讨论中医药传统知识保 护制度的构建问题，也必然离不开人权保护的范 畴。一方面，从健康权保护的角度来看，中医药传 统知识作为中华优秀传统文化的瑰宝，已经在历 史的发展长河中，通过长期的传承和发展形成了 固有的中医药学知识体系，其在人类健康领域以 及公共健康领域所做的贡献已经成为共识，为公 民健康权的保护提供了坚实的现实基础[2];另一 方面，从人类社会的发展来看，中医药传统知识 具有明显的财产属性，我国通过对于中医药传统 知识保护制度的构建问题进行探讨，发现它能够 促进中医药产业的发展，为我国公民健康权、生 命权的保护以及公共医疗卫生事业的发展提供相 应的物质基础保障。
( 二 )手段正当之于中医药传统知识保护制度 构建的意义
《 中医药法 》中对于中医药知识产权的保护 问题进行了相应的规定，但是由于中医药保护在 内容规定方面具有一定的复杂性，因此，本文仅 就知识产权保护制度项下的专利制度对于中医药 的保护问题进行相应的分析。依据《 中华人民共 和国专利法》(以下简称《专利法》) 的相关规 定，我国中医药传统知识要想成为专利制度的保 护客体必须满足以下三个方面的要求;第一，具 备一定的新颖性。但是，由于我国的传统中医药 学的知识主要是依靠古老的医学典籍以及药方等 流传于世，这使得我国的中医药传统知识并不符合 《专利法》所规定的新颖性的要求;第二，符合知 识产权保护对象的创造性要求。创造性是指相较 于现有的技术方案和实用新型设计而言，申请知 识产权专利保护的技术必须具有实质性特点和进步。而我国传统的中医药技术其应用于临床治疗 时所关注的重点并不在于致病因素的分析之上， 而是重点关注患者在治疗过后的临床反应，根据 固本培元的理念观察患者的免疫力、抵抗力是否 得到了增强。由此不难看出，要想对于中医药传 统知识所具备的“ 实质性特点和进步 ”进行考量 的难度较大，也即传统中医药药方和药品的疗 效很难通过科学的手段进行量化的评价;第三， 具有一定的实用性。实用性主要是指申请专利的 客体应当具备转化为现实生产力的可能性，也即 该客体能够进行量产，并产生实际效益[3]。但是 基于前述分析，由于我国中医药传统药方和药品 很难通过量化标准来进行评价，具有一定的主观 性，这也使得我国的传统中医药很难形成稳定和 量化的方案，从而造成我国中医药传统知识难以 满足专利保护对象之实用性的要求。因此，中医 药传统知识的保护很难通过《专利法》来予以规 制。在此背景下，中医药传统知识保护的问题应 该以立法的方式来进行专门的规定，以改善当前 我国现有的知识产权体系在中医药传统知识保护 中的滞后性问题，进而使我国的中医药传统知识 法律保护体系得以正式建立。
(三)程序正当之于中医药传统知识保护制度 构建的意义
程序正当是指在中医药传统知识保护制度的 构建过程中要始终坚持“ 程序正义 ”。程序正义 体现在法律制度构建方面，则具体表现为立法程 序中的“ 交涉性 ”[4]。“ 交涉性 ”主要是指法律 制定者在立法过程中根据立法的程序性规定，让 各方利益主体能够充分参与到法律的制定过程中 来，并且在协调各方利益和充分辩论的基础上， 形成满足各方利益保护的需求以及各方认同的法 律制定结果。《 中华人民共和国立法法》主要通过 听证会、论证会以及座谈会等方式对于立法过程 中的“ 交涉性 ”问题进行相应的解答。立法程序 中的交涉性正是程序正当的充分体现，因为立法 时必然要协调多方的利益，是多方利益平衡与角 逐的过程，而立法程序的交涉性能够保障不同利 益的代表，在立法的过程中通过平等的对话机制 将彼此的争议和分歧在立法的推进过程中得以解 决，使得法律法规的出台是以表达多数人的正当 意志为前提和基础，进而确保法律能够为社会公 共利益的维护提供全方位的保障。因此，我国在 中医药传统知识保护层面应该更加注重立法程序 方面的规范性问题，以程序方面的合法性使得中 医药传统知识保护制度的构建，更能体现程序正 当的要求，让我国中医药传统知识的保护在法治的轨道上推进。
二 、法理视角下中医药传统知识保护制度构 建的现实性分析
( 一 )中医药传统知识保护制度构建的可行性 基础分析
从历史的角度对于法律问题进行解析，不难 看出法律在现实问题的解决上，主要是依靠历史 经验的。中医药传统知识的客体仍然归属于知识 产权保护制度项下的智力成果范畴，这便使得当 前我国在中医药传统知识的保护问题上主要立足 于知识产权的保护，就中医药传统知识的保护问 题上，人们诉诸现行的知识产权体系，试图通过 现存的立法体系和法律规定使得中医药传统知识 的保护问题得到有效的解决，并建立起相应的地 方法律规范体系。知识产权体系制度的本质就是 为了维护知识信息权利主体的合法权益，并在对 其权益进行保护的基础上，让整个社会能够在合 理利用的范畴内共享知识信息，可以说，知识产 权的诸多方面表现出一定程度的中立性。法律的 出台主要是建立在对于过往问题和经验的总结之 上的，可以说，法律的滞后性是法律规范所固有 的局限性，这种滞后性使得我国现有的知识产权 制度在规制中医药传统知识的保护方面呈现出力 不从心的现状。但是，这种现状并不意味着我国的 知识产权制度在规制该项问题上毫无可采之处， 而需要推倒重来式的建构[5]。笔者认为，基于我 国目前在中医药传统知识保护制度的构建方面并 未建立起完善的立法保护模式和制度，那么现有 的知识产权制度则可以成为中医药传统知识保护 制度构建的最有力工具[6]。基于此，笔者也同样 认为，由于法律规范的滞后性特点，那么导致我国 的知识产权制度的构建不可以是一成不变的，而 应该是与时俱进、动态开放的，只有这样，才能以 中医药传统知识保护为客体，将其纳入现有的知 识产权保护体系进行分析和研究。
( 二)域外在中医药传统知识法律保护方面的 经验借鉴分析
笔者在梳理域外文献资料的基础上，归纳出 了当前域外在该方面的具体保护措施，就立法层 面而言，其主要发展成为两个派别的立法模式： 一是综合立法模式，该模式下传统的中医药学知 识被视为传统知识的重要组成部分，因此，对于 传统中医药知识的保护仅需要从综合立法的角度 出发，就传统知识的保护进行统一的法律规定， 并将传统中医药知识纳入其中;二是专门立法模 式，即对于中医药传统知识保护进行特别立法， 形成专门的法律规定，国际社会中，采取专门立 法的模式对于传统中医药知识进行法律保护的典型代表国家是泰国。相较于综合性的立法模式而 言，在中医药传统知识保护方面进行专门立法， 能够较为准确地界定中医药传统知识法律保护的 基本概念，详细规定中医药传统知识保护的特定 基本原则、主要规则以及保护措施等，这种立法 模式更加凸显了中医药传统知识保护的针对性特 点[7]。根据我国当前在中医药传统知识保护方面 的规定而言，专门立法与我国中医药传统知识保 护的现状相适应，同时也与我国当前在中医药保 护方面的立法趋势相契合。同时，《意见 》的第 十四项内容也表明了，我国在中医药传统知识保 护方面侧重于专门立法的模式，即对于中医传统 知识进行特别法律规制。由此，我国在中医药传 统知识保护制度的构建方面可以借鉴国外采取专 门立法模式国家的相关经验，并根据本国在中医 药传统知识保护方面的具体实践，走出一条适合 我国中医药保护的道路。
三 、结束语
随着知识经济时代的到来，知识产权的保护 问题在国际社会引发了广泛探讨。与此同时，科 学技术和知识信息也成为重要的经济资源，在国 家之间的竞争中发挥着日益重要的作用。中医药 传统知识已经成为我国关键的知识产权资源。为 了使得我国的中医药传统知识保护制度得以建立， 我们需要从该项制度构建的正当性角度和现实 性角度进行分析，加强该项制度构建的必要性研 究，结合当前我国现行的知识产权体系和域外中 医药传统知识保护的相关经验，仔细梳理我国中 医药传统知识法律制度构建的理论基础，为该项 制度的建立和完善提供相应的理论支撑。
参考文献
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