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摘要： 1989 年通过的《 行政诉讼法 》规定，行政案件不能适用调解，但仍给出了一个近似于 调解的解决思路，即该法第五十一条(现行《 行政诉讼法 》第六十二条 )规定：当事人可以在案 件被做出判决或者裁定前向人民法院申请撤诉。虽然是否准许撤诉的裁定权在于法院手中，但是 否行使申请撤诉权则由相对人决定，故而在司法实践中，部分行政案件会以“ 原告撤诉 ”方式进 行处理。2014 年及 2017 年《 行政诉讼法 》进行修正时均作出部分调解规定，但在学术争论中，对 于该种制度的完善仍存在不同见解。本文将从行政诉讼和解概念、构建正当性、构建途径三个方 面阐述如何完善行政诉讼和解制度的构建路径。
关键词：行政诉讼和解,制度构建,路径选择
一 、问题之背景
行政案件不适用调解，①这是 1989 年 4 月《 中 华人民共和国行政诉讼法 》(以下简称《行政诉 讼法 》)正式通过时所确立的行政诉讼案件的基 本处理方式 。但 2014 年 11 月《行政诉讼法 》第 一次修正时作出一定改变 ，即允许部分行政案件 可以调解方式处理。我国拟构建行政诉讼和解制 度之设想初见于 2006 年 9 月中共中央办公厅 、国 务院办公厅联合印发的《关于预防和化解行政争 议健全行政争议解决机制的意见 》之中，其雏形 却在 2015 年 2 月由证监会印发的《行政和解试点 实施办法 》中得以奠定。
无论是建设中国特色社会主义现代化国家还 是完善和发展中国特色社会主义制度，都离不开 国家治理这一重要话题 。国家治理必然涵盖公权 力机关在履行职能 、行使社会管理权力的特定活 动 ，在最初的管理理论下 ，行政机关的管理方式 具备单向性 、主动性、强制性 。随着管理型政府开 始向服务型政府转变 ，政府单方面管理逐步转型 为社会各主体共同治理，行政机关的行政执法方 式也必须随之转变 ，采取一种相比管理理论中强 制性、强硬性、高权性行政方式更加柔和的、可由 社会各方主体参与互动的行政方式。在行政活动 中实现民主化、科学化、合理化，构造和谐的、双 向互动的治理环境 ，是推进国家治理体系和治理能力现代化的关键步骤。[1]
二、行政诉讼和解制度学术争议点
针对行政诉讼和解制度的构建 ，学术界争议 主要在于以下几个方面：概念界定、行政诉讼和解 的法律属性 、构建行政诉讼和解制度的必要性 、 构建路径选择。
( 一 )行政诉讼和解制度的概念
在行政诉讼和解制度的概念界定方面 ，张淑 芳教授认为，行政诉讼和解就是双方遵循自愿原 则 ，在法律规定范围内就双方所争议的行政法律 关系对自身相关权利义务做出不同程度上的处分 以解决纠纷的一种诉讼制度。[2]学者马国辉认为 行政诉讼和解是双方通过协商，依据法定程序 ， 在法定权限范围内 ，自愿对所争议的行政标的达 成合意的一种法律行为。[3]姜明安教授则认为 ， 调解即是和解 ，称呼之不同 ，而两者在实质上并 无差别。[4]
笔者认为 ，行政诉讼和解是行政诉讼案件各 方参与人在平等自愿的基础之上 ，就所争议的行 政法律关系中的相关权利义务达成合意，并向受 诉法院提交申请 ，经由法院认为在不违反法律法 规、公序良俗、违背公共利益的前提下，裁定案件 终结的一种诉讼制度。
( 二 )“ 和解 ”的法律属性
学术界对行政诉讼和解制度中“ 和解 ”这一行为的法律属性亦存在不同观点 ，大致分为三种 观点 ，即行政行为说 、行政诉讼行为说和双重行 为说 。在行政行为说中认为 ，行政诉讼和解行为 是一种行政实体法上的法律行为 ，是在与行政机 关的争议中处分其权利的行为;行政诉讼行为说 认为 ，和解行为是一种行政相对人和行政机关所 达成的合同、契约、协议;而在双重行为说中则认 为，行政诉讼和解这一行为兼具行政行为和诉讼 行为的双重属性。
(三 )行政诉讼和解制度构建的必要性
在构建行政诉讼和解制度这一方面 ，学术界 形成了两方面不同的看法。一种观点是认为 ，不 应当构建行政诉讼和解制度，行政诉讼和解制度 未能充分发挥行政机关的主观能动性 。例如，何 海波教授认为 ，只有通过人民法院依照法定程序 做出合法性的判决才是行政诉讼案件的正解 ，才 有利于推进法治政府建设 ，敦促行政机关依法行 政;[5]另一种观点则认为 ，随着我国法治建设的 推进 ，有必要利用新型柔性行政手段 ，构建行政 诉讼和解制度能够为解决纠纷 、化解矛盾提供解 题思路 。如白雅丽教授认为 ，行政诉讼中的和解 制度是行政诉讼中独立的制度 ，是不同于法院做 出的判决以及相对人自行撤诉的，在这一制度下 ， 并不当然不利于维护行政相对人的合法权益，且 行政诉讼和解制度在很大程度上能够将矛盾化解 于基层。[6]
笔者认为 ，随着平衡论理论的兴起，管理型政 府开始向服务型政府转变 ，政府单方面管理逐步 转型为社会各主体共同治理。在这一制度转型之 下 ，行政机关的行政手段必然应当随之改变 ，在 社会治理过程中 ，采用柔性的 、双向互动的行政 手段是必要的。
三、行政诉讼和解制度的构建风险
( 一 )行政机关权力滥用的潜在可能性
随着社会的不断发展，新兴事物异军突起，社 会事务纷繁复杂 ，这必然导致行政机关权力变相 扩张。加之行政诉讼和解制度具备的柔和性以及 各方的和解行为类似于民法中拟定合同的行为 ， 各方基于平等自愿原则对其权利义务做出明确规 定即可。这使得作为其中一方的行政机关在本身 具有强势地位的前提下与行政相对人处于平等地 位，从而造成相对人实际上的不平等待遇 。同时 目前我国的行政和解制度尚未完全构建成功 ，缺 乏法律支撑 、监督程序 、救济渠道等风险防控措 施，从而有可能导致行政机关的权力及地位在行 政诉讼和解制度中被扩大 ，造成权力滥用或者是 损害行政相对人或第三人的合法权益。
( 二 )诉讼参与人间违法交易的易发性
行政诉讼和解的目的在于化解矛盾 、化解纠 纷 。针对行政诉讼和解制度的构建 ，最高人民法 院在 2007 年以来不断指明要探索行政诉讼和解 制度 。在行政诉讼案件中 ，各级人民法院要根据 案件实际情况 ，以民事案件的调解程序 、调解条 件 ，促进行政案件的和解 、调解结案。2007 年 12 月 ，最高人民法院审判委员会通过的《关于行政 诉讼撤诉若干问题的规定 》，进一步为行政诉讼 和解制度的构架提供了法律支撑。但是在这种大 力构建行政诉讼和解制度的背景下 ，因和解 、调 解不同于判决的各方自愿协定的特点 ，有可能造 成诉讼参与人利益交换的局面。
1.行政机关同法院的利益交换
我国独特的权力结构模式不同于西方国家的 三权分立 、三权相互制约 。我国司法权在立法权 的领导下具有相对独立性，但在实践中 ，法院会 在一定程度上受限于行政机关 ，或者可以理解为 两者并非对立关系 ，而是一种“ 合谋 ”关系[7]。
在共同参与建设和谐社会的愿景下 ，法院与行政 机关都有相同的任务 ，即将纠纷化解于基层 。由 于基层法院的案件数量较多 、程序繁琐及执行困 难等因素 ，导致法院往往会采取简易程序或者会 在很大程度上促进双方的和解 ，而行政机关对此 有着相同的出发点 ，针对行政机关与行政相对人 的行政争议，行政机关往往不想因一个“ 小案件 ” 抹黑其业绩。在这种不谋而合的背景之下 ，为两 者创造“ 合谋 ”的机会。
2.行政相对人与行政机关的利益交换
在正常诉讼过程中 ，行政相对人与行政机关 基于不同的诉求而处于不同立场 ，必然会争取中 立者 —— 法院的支持。法院作为中立者，依法裁决 行政相对人和行政机关之间的行政争议。但在行 政诉讼和解制度中 ，并没有针锋相对 、剑拔弩张 的局面，法院居中调解，缓解了各方的矛盾、化解 纠纷并促进争议的解决 。在这种背景下 ，法院在 居中调解 、缓和各方矛盾的同时也为行政诉讼当 事人提供了利益交换的机会 。和解不同于判决 ， 只有争议当事人基于自愿平等的原则 ，可以规避 一些法律规定 。如类似于民事赔偿案件中 ，只要 各方自愿调解 ，原告可获得不同于法定标准的赔 偿及其他利益。根据利益交换可大致划分出两种 行政机关同行政相对人利益交换的模式。其中第 一种是行政机关与行政相对人并无行政争议 ，而 通过恶意串通策划不存在的行政纠纷，再由行政 相对人通过起诉 、法院居中调解 、行政机关假意 妥协，从而使行政机关与行政相对人达成利益交 换的目的;第二种是行政机关与行政相对人已然 存在行政争议 ，只是为了获取更多的利益而达成的利益交换协议。[8]
3.三方利益交换
在行政诉讼和解制度下 ，有可能造成行政相 对人 、行政机关以及法院三方利益交换的情形 。 这种三方利益交换的情形是基于上述第一种情 形 —— 行政机关与法院共谋产生的 。司法实践 中 ，法院往往会居中调解，促进诉讼各方主体争 议的解决 ，化解纠纷 。对于法院来说 ，能够达成 案件调解，提升结案率;对于当事人来说，通过和 解 、调解签订协议且履行完毕后 ，当事人之间的 纠纷能够得到化解。从而形成“ 三赢 ”局面 。在 这种看似案结事了的“ 三赢 ”局面 ，背后却隐藏 着三方共谋损害第三人的合法权益的风险。在行 政相对人一方为多数人的共同诉讼中 ，如行政征 收 、行政强制等行政行为中 ，人民法院作出的判 决 、裁定 ，能够对参加登记的全体权利人发生效 力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉 讼的，也可适用该判决、裁定。在此行政诉讼和解 行为中 ，法院促进行政相对人同行政机关之间的 争议解决 ，达成和解或者调解意味着双方会对其 享有的权利做出一定程度上的妥协 ，因此也意味 着存在三方利益交换而损害第三人的合法权益的 空间。
四、行政诉讼和解制度的构建途径
( 一 )拓宽公众参与渠道
拓宽公众参与行政诉讼和解案件的渠道 ，建 立类似于听证会的会议制度 ，在数字时代的背景 下 ，尝试建立一种更加透明的公众参与制度 。拓 宽社会公众监督事关公共利益或者第三人利益的 行政诉讼和解案件的渠道 ，不仅允许行政相对人 主动参与其中，更允许与行政相对人行为的利益 关系群体纳入其中。将行政诉讼和解案件的诉讼 标的 、案件事实 、双方主体、对象 、内容 、时间 、 地点予以提前公示 ，既有利于保障公共利益中的 社会公众知情权 ，也有利于保障行政相对人的合 法权益。
( 二 )行政诉讼和解制度法律法规体系的完善
自 2015 年《 中华人民共和国立法法 》修订之 后 ，我国一直致力于立法先行。俗话说“ 师出有 名 ”， 目前和解行为在司法实践中得到广泛适用 ， 但是在相关法律体系上没有得到相应的跟进 ， 仅在社会部分领域制定了一些与行业相关的行政 诉讼和解规范。没有制定支撑其生存发展的法律 法规 ，导致在实践中会与其本质背道而驰。也就 形成了行政诉讼和解制度先天不足 、后天畸形的 困境。
因此 ，在制定与完善行政诉讼相应实体法的 同时还应当对行政诉讼和解制度程序上做出相应规定 ，如行政机关应当在何时适用行政诉讼和解 制度 ，在适用行政诉讼和解时应当满足什么样的 条件 ，哪些条件属于行政诉讼和解终止的必要性 条件 ，在与其他行政行为衔接时应当是何种程序 等一系列程序性问题。
对于启动条件可以明确行政和解范围，将其 限定于存在潜在可能性 、轻微性 、不会适用行政 处罚的违法违规行为;在终止条件中可以限定在 行政诉讼和解事前事中事后行政相对人主动采取 修正行为 、消除影响 、主动赔偿等条件;对于行 政诉讼和解与其他行政行为衔接程序的完善 ，首 先应明确行政约谈制度的独立价值 、独立地位原 则 ，不应将其与其他行政行为混合适用。
(三 )发挥检察院法律监督职能，确保行政诉 讼中和解协议的有效履行
司法实践中 ，往往会出现其中一方未实际履 行和解协议致使行政诉讼和解制度的化解纠纷 、 解决争议的正向效用无法发挥的现象。故而需赋 予行政诉讼和解协议一定的强制执行效力 ，由法 院承担和解协议履行的监督职能 ，或者在涉及公 共利益及第三人利益时通过发挥人民检察院的法 律监督职能，从而确保行政诉讼中和解协议的有 效履行 ，有效防止利益交换情形的出现。
五、余论
虽然行政诉讼和解制度在我国被谈论多年 ， 学界对此众说纷纭，各学者都有其独特的见解，但 是在我国法律制度设计层面中却未曾系统明确予 以确立。笔者从行政诉讼和解制度的价值定位、构 建风险、构建路径三个方面进行阐述，但对于具体 的构建路径或者现有的和解制度的完善建议方面 仍不足以支撑行政诉讼和解制度的搭建 ，这也是 本文的不足之处 ，望能够与相关人士共勉之。
参考文献
[1] 莫于川 ，等.行政执法新思维[M].北京：中国政法 大学出版社 ，2017：450 .
[2] 张淑芳.行政诉讼和解问题探讨[J].行政法学研 究 ，2004(3)：93-98 .
[3] 马国辉 ，张志明.行政诉讼和解的基础理论探析 [J].人民论坛 ，2011(17)：65-67 .
[4] 姜明安 .“协调和解”：还需要完善法律依据[N].法 制日报 ，2007-04-04(3).
[5] 何海波.行政诉讼撤诉考[J].中外法学 ，2001.13 (2)：129-142 .
[6] 白雅丽.论中国行政诉讼和解制度的建立[J].现代 法学 ，2006(3)：160-167 .
[7] 应星.行政诉讼程序运作中的法律、行政与社会—— 以一个“赤脚律师”的诉讼代理实践为切入点[J]. 北大法律评论 ，2008(1)：5-28 .
[8] 解志勇.行政诉讼撤诉：问题与对策[J].行政法学 研究 ，2010(2)：37-43 .
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