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摘要：名义出借人与实际出借人不一致，为担保债务的履行借款人提供房产设立抵押权于名 义出借人名下，到期后借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的可实现抵押权情形时，如 果名义出借人、实际出借人、借款人的三方约定未违反法律禁止性规定，未加重借款人的担保责 任，亦未损害第三人的合法权益，实际出借人具有诉讼主体资格，有权依法提起诉讼并有权就抵 押物主张优先受偿。
一 、案例
实际出借人 、徐某某与李某东等人(李某荣 的第一顺位继承人 )民间借贷纠纷一案。
二、基本案情
李某荣系房地产开发商 ，为筹措资金通过第 三人某担保公司进行借款 ，借款金额为 1300 万 元 ，债务的担保方式为房屋抵押担保 。因借款金 额较大 ，实际借款人有 56 人 ，借款数额不等(2 万 、3 万 、5 万等 )，为方便办理抵押担保 ，经李 某荣、某担保公司、实际出借人、徐某某(系某担 保公司的工作人员 )协商一致，决定名义上由李 某荣向徐某某借款 ，出具借条并签订借款抵押合 同 ，然后李某荣和徐某某在房地产管理局办理了 抵押登记 。同时 ，李某荣又根据借款金额单独为 每个实际出借人出具了借条。借款实际发生后 ， 李某荣根据约定的借款年息 16.8* 按月向实际借 款人的银行账户付息。
随后 ，李某荣因交通事故突然去世 ，李某东 等是李某荣的第一顺位继承人 。为索要借款 ，考 虑便于诉讼 ，56 名实际借款人欲以徐某某的名义 向法院提起诉讼。就实际借款人与名义借款人谁 具有诉讼主体资格引发争议。
三、观点分歧
( 一 )名义借款人徐某某是否适格的诉讼主体
1.意见一：名义借款人徐某某可以通过诉讼 要求李某东等人偿还借款
该观点认为，实际借款人、李某荣、徐某某三 方经协商确定由徐某某作为名义借款人并出具借据、办理抵押手续，现为方便诉讼，经实际借款人 同意仍由徐某某提起诉讼，该协议并未违反法律 禁止性规定 ，也未损害他人合法权益 ，故徐某某 基于该协议行使权利，应受法律保护。此外，不支 持名义借款人提起诉讼 ，是为保护实际借款人的 合法权益 ，本案中 ，徐某某提起诉讼本身就是接 受实际借款人的委托 ，维护实际借款人的利益 ， 两者并不冲突 ，因此，实际借款人、名义借款人均 有权提起诉讼。
2.意见二：名义借款人徐某某不能通过诉讼 要求李某东等人偿还借款
该观点认为，虽然徐某某是借条上的借款人、 抵押权人，但借款是由实际借款人直接向李某荣 支付 ，利息也是由李某荣直接向实际借款人账户 支付 ，民间借贷是实践性合同 ，故徐某某并不是 适格主体，应当由实际借款人提起诉讼要求李某 东等人偿还借款。
( 二 )如果由实际借款人提起诉讼 ，能否行使 抵押权
1.意见一：实际借款人能够行使抵押权
该观点认为，实际出借人、李某荣、徐某某三 方约定以徐某某的名义办理抵押登记，该行为是 三方的真实自由意思的表示 ，在未违反法律 、行 政法规的强制性规定情况下 ，是合法有效的。本 案中 ，虽然实际债权人和登记抵押权人形式上不 一致，但实质上实际债权人和实际抵押权人仍为 同一，并不属于抵押权和债权的分离①。故抵押权 并未脱离债权而独立存在，亦未突破抵押权的从属性 ，即抵押权已有效设立 。在徐某某不主张任 何权利、认可实际出借人为实际抵押权人的情况 下，实际借款人能够行使抵押权，优先受偿。
2.意见二：实际借款人不能行使抵押权
该观点严格遵循担保合同是主债权债务合同 的从合同①这一法律规定，认为设定抵押权的目的 在于担保债权的实现，有债权才有抵押权。《 中华 人民共和国民法典 》(以下简称《 民法典 》)第 四百零七条亦规定抵押权不得与债权分离而单独 存在② , 本案中，实际出借人不是抵押合同约定和 他项权证载明的抵押权人，徐某某虽系抵押合同 约定和他项权证载明的抵押权人，对李某荣却不 享有债权 ，故设定的抵押权不符合法律规定 ，实 际出借人 、徐某某均不能行使抵押权。
四、笔者观点
( 一 )名义借款人徐某某不是适格的诉讼主体
1.借贷关系是在实际借款人和李某荣之间形成
根据《 民法典 》第六百六十七条和第六百七 十九条之规定③ , 借款合同形成于借款人和贷款 人之间 ，自贷款人提供借款给借款人时 ，借贷关 系方正式成立 。本案中 ，就借款 、还款 、利息等 内容是实际借款人和李某荣的自由协商和意思表 示一致，借款也是由实际借款人交付于李某荣 ， 故借贷关系是在实际借款人和李某荣之间实际 成立。
2.徐某某不符合起诉的条件
《 中华人民共和国民事诉讼法 》(2023 年修 正 ，以下简称《 民事诉讼法 》)第一百二十二条 关于起诉必须符合的条件中第一项规定：“原告 是与本案有直接利害关系的公民 、法人和其他组 织 ”④ , 即争议的法律关系应直接涉及原告所享有 的或由其支配 、保护的权益。
本案中 ，徐某某不管作为名义债权人 、抵押 权人 ，还是提起诉讼的原告 ，其权利均来源于实 际借款人的委托 ，争议的法律关系并未直接涉及 其自身权益 ，案件的审理结果也最终由实际借款 人承担 ，故徐某某并非本案的直接利害关系人 ， 不符合起诉的条件。
3.李某荣为徐某某出具的《借条 》无效
《 民法典 》第一百四十六条规定：“行为人与 相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无 效 ”⑤。本案中，借款只有一笔 ，由实际借款人向 李某荣支付，对应的李某荣亦给实际借款人出具 了书面的借条 ，然后为办理抵押手续李某荣按照 借款总额为徐某某出具了《借条 》， 双方之间并 无借贷的合意 ，徐某某亦未实际交付借款 ，故李 某荣为徐某某出具的《借条 》并未生效成立。
综上 ，笔者认为 ，在名义借款人徐某某未与 李某荣成立借贷关系的情况下，徐某某不是适格 的诉讼主体 。如果因人数众多 ，徐某某要代实际 借款人提起诉讼 ，则应根据《 民事诉讼法 》第 五十六条之规定⑥推选诉讼代表人，而不应直接以 自己的名义提起诉讼。
( 二 )实际出借人能够行使抵押权
1.实际出借人 、李某荣 、徐某某的三方约定 未违反法律强制性规定
实际出借人 、李某荣 、徐某某三方协商后约 定 ，实际出借人向李某荣出借款项 ，李某荣以其 名下房产为实际出借人的债权提供抵押担保 ，即 李某荣以其名下房产给徐某某办理抵押登记 ，是 为了实现向实际出借人借款的目的。故李某荣与 徐某某的抵押合同是附属于实际出借人与李某荣 借款合同的从合同，本案抵押权设立没有突破抵 押权的从属性 ，也不存在脱离债权的独立抵押 ， 符合《 民法典 》第三百八十八条关于担保物权从 属性的规定 。而且 ，实际出借人与李某荣安排徐 某某签订抵押合同并办理抵押登记 ，符合《 民法 典 》第四百零二条关于“ 以建筑物和其他土地附 着物等财产进行抵押的 ，应当办理抵押登记 ，抵 押权自登记时设立 ”的规定。
案涉房产经抵押登记 ，已表明在案涉房产上 面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信 作用 。而实际出借人 、李某荣 、徐某某之间的约 定 ，在三方内部之间具有约束力。
显然 ，在没有信赖登记的善意第三人主张权 利 、徐某某也未主张任何权利的情况下 ，实际出 借人主张对案涉房产享有实际抵押权 ，为案涉房 产的实际抵押权人 ，并未违反法律强制性规定。
2.实际出借人与徐某某之间系委托关系，徐 某某以自己的名义与李某荣订立的合同直接约束 实际出借人和李某荣
本案中，李某荣对徐某某与其签订的抵押合 同 、设立的抵押权实际是为了保障实际出借人的 债权是明知且同意的。根据《民法典》第九百二十五 条之规定① , 受托人徐某某以自己的名义在实际出 借人的授权范围内与李某荣订立合同 ，此民事行为 李某荣是明知且同意的 ，该合同直接约束李某 荣 和实际出借人。
3.实际出借人行使抵押权未增加李某荣承担 的责任 ，亦未损害第三人的合法权益
李某荣将名下房产给徐某某设立抵押担保 ， 以实现向实际出借人借款的目的。李某荣与徐某 某签订借款抵押合同 、担保债权的数额同实际出 借人的债权数额完全一致 ，因办理抵押登记 、设 立抵押权李某荣应承担的法律责任 ，与李某荣因 向实际出借人借款本应承担的法律责任是一致 的 ，即实际出借人行使抵押权并未增设权利或 加重李某荣的担保责任。
因案涉房产已存在担保物权的权利负担 ，对 外具有公示公信作用，第三人对案涉房产的实际 状况 、抵押权的设立均可知晓 ，且本案中并没有 信赖登记的善意第三人 ，案涉房产上亦未设立 其他抵押权 ，故实际出借人行使抵押权并未损 害第三人的合法权益，亦未损害第三人的可期待 利益。
可见 ，实际出借人既是借款合同的债权人 ， 又是徐某某与李某荣设立抵押权的实际抵押权人 ， 实际出借人对李某荣享有的债权实质上就是抵 押担保的主债权 ，在实际出借人行使抵押权并不 会加重李某荣担保责任的情况下 ，实际出借人作 为本案债权人享有案涉房产的抵押权符合法律规 定，应当予以支持。
2021 年 1 月 1 日起正式施行的《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国民法典 〉有关担保制 度的解释 》(以下简称《 民法典担保制度解释 》) 以司法解释的形式对上述观点作了进一步明确 ， 该解释第四条规定 ，在担保人知道债权人与他人 之间存在委托关系的情形下 ，当事人约定将担保 物权登记在他人名下 ，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形的 ，债权 人有权主张就该财产优先受偿②。本案中，李某荣 对徐某某 、实际出借人之间的委托关系显然是明 知的 ，徐某某与实际出借人之间亦是委托关系 ， 根据《 民法典担保制度解释 》第四条第一款第三 项的规定 ，实际出借人主张优先受偿的 ，人民法 院应当予以支持。但是，值得注意的是，该条款规 定的是“ 债权人或者其受托人主张就该财产优先 受偿的，人民法院依法予以支持 ”， 即从文法解释 来看，本案中的受托人徐某某主张就该财产优先 受偿的 ，人民法院也应支持。
然而 ，司法实践中 ，考虑徐某某并不是债权 人 ，由其主张权利 ，法院一般仍会审查徐某某提 起诉讼是否系债权人即实际出借人的意思表示 ， 法院支持徐某某诉求后徐某某会不会作出不利于 实际出借人的行为 ，实际出借人与李某荣之间的 真实债权债务关系 ，即实际出借人仍然会被列为 第三人参与诉讼便于法院查明案件事实，但是 ， 诉讼结果在法律上却归徐某某享有。更何况 ，该 规定仅规定徐某某享有优先受偿的权利，作为民 间借贷关系中的名义出借人能否提起诉讼 ，在司 法实践中仍然具有争议。故，综合全案情况，充分 考虑法律规定和风险评估 ，由实际出借人提起诉 讼，最为恰当。
五 、结语
上述案件经当事人与法院沟通 ，最终以实际 出借人的名义提起诉讼，并在审理过程中与李某 东等人达成调解 ，由法院出具调解书。
本案警醒我们：设立抵押权应当依法 、规范 设立 。为方便办理手续委托他人办理抵押登记 ， 图一时之便却会产生巨大的法律风险。本案中 ， 为维护债权人的合法权益 ，考虑并未加重债务人 的担保责任 ，亦未损害第三人的合法权益 ，在未 违反法律禁止性规定的情况下作有利于实际出借 人的解释，更符合公平正义和诚实信用的基本原 则 ，更有利于维护市场秩序。但以他人名义办理 抵押登记不应当是常态 ，更不值得被鼓励 ，如果 考虑多人办理抵押登记程序繁琐 、不容易实现 ， 可考虑通过公证委托第三人代为办理抵押登记手 续，虽然多了一道程序、多了一笔公证费，但却可 大大降低债权人的诉讼风险。
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