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摘要：本文通过一个实际专利申请案例的审查，对公开不充分与实用性中的“ 违背自然规律 ” 的适用问题进行了分析探讨，对实用性的“ 能够制造或者使用 ”与公开充分的“ 能够实现 ”进行 对比区分;并从立法以及节约审查程序角度对说明书公开不充分、实用性和创造性的实际运用情 况进行分析， 为审查过程中作出更符合客观实际的审查意见提供相关参考。
关于公开不充分，《中华人民共和国专利法 》 (以下简称《专利法》)第二十六条第三款规定， “ 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完 整的说明 ，以所属技术领域的技术人员能够实 现为准 ”。在《专利审查指南》中提到，“ 能够实 现 ”是指所属技术领域的技术人员按照说明书记 载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技 术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术 效果[1]。
关于实用性，《专利法》第二十二条第四款 规定，“ 实用性，是指该发明或者实用新型能够制 造或者使用，并且能够产生积极效果 ”。而在《专 利审查指南 》中提到，“ 能够制造或者使用 ”是 指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被 制造或使用的可能性，因不能制造或使用而不具 备实用性是由技术方案本身固有的缺陷引起的， 与说明书公开的程度无关[1]。
也就是说，实用性的“ 能够制造或者使用 ” 与公开充分的“ 能够实现 ”不具有必然联系，而 由于申请文件公开不充分和不具备实用性均可能 导致技术方案无法实现，进而常导致适用法条的 竞合。本文通过对实际案例进行分析，旨在探讨 实用性和公开不充分法条的适用情形，以及在两 者出现竞合时的审查策略，以期为审查员提供一 些参考。
一 、案例分析
发明申请涉及一种旋转式立体栽培系统及控 制方法，在其发明有益效果中提到，“ 本发明极大地提高了旋转立体栽培系统中作物不同生长阶段 对阳光的需求量以及栽培槽上下移动速度的耦合 度，有效促进光合作用，提高作物产量 ”，其具体 的技术方案如下：
一种旋转式立体栽培系统的控制方法，该控 制方法包括根据影响植物生长的第一综合因素计 算栽培槽上下循环移动的速度范围;具体计算过 程如下：
( 一 )以满足栽培槽光照均匀为参考确定栽培 槽的移动速度
光照时长 t——h;
每个栽培单元栽培槽数量 n—— 个;
栽培槽上下移动速度 V1——m/h;
栽培槽间距 B——m;
栽培槽上下循环一次需要的时间：t1=nB/V。
在光照时长 t 时间内太阳光入射角是不断变 化的，栽培架阳面植物接受光能的量也会随之变 化，为便于分析，将光照时长 t 平均分为 12 个时 间段，并且假设在每个时间段内光能是恒定的。 因此，如果要保证栽培架上植物接受的光能均匀 一致，则必须保证在每个时间段内栽培架上的栽 培槽应上下循环一次。即栽培槽上下循环一次需 要的时间 t1=t/12 ，所以。
( 二 )以满足植物光照需求量为参考确定栽培 槽的移动速度
光辐射强度 I——mol/m2 · s;
光能需求量Qi ——mol/m2;
阳光有效照射距离 L——m;
栽培槽上下移动速度 V2——m/h;
因栽培架相互遮挡，栽培槽能正常接受阳光 照射的距离范围为 L(m)，设栽培槽经过该段阳 光照射的距离所需时间是 t0 ，则在栽培槽经过该 段距离时光能累积量即为旋转栽培架每上下循环 一次的光能累积量：Q0=It0.
植物的光合作用对光强的响应表现为在一定 的光强范围内随着光强的增加光合速率相应提 高，当达到一定的光强时(光补偿点 )叶片的光 合速率等于呼吸速率;在低光强区，光合速率随 光强呈直线增加，随着光强的进一步增加，光合 速率上升幅度变小，当达到某个光强(光饱和点) 时，光合速率不增加;超过光饱和点后，若光强再 高光合速率会下降，发生光抑制现象。因此设定 每个栽培槽在光照时长 t 之内的光能累积量为Q1 等于其光能需求量 Qi。
依据上述计算过程(一 )可知，在光照时长 t 之内栽培架上下运动循环 12 次，则每个栽培 槽在 t 时间内光能总量 Q1= 12Q0= 12×I ×t0=Qi ， 则 t0= =。
当光照时长 t 、光强 I 、植物光需求量Qi 、阳 光有效照射距离 L 以及栽培槽循环一次所经过的 距离确定的情况下，既要满足栽培槽的植物接受 阳光照射的均匀一致，又要满足每个栽培槽植物 的光能需求量，由上述计算得知栽培槽的移动速 度应在 V1 ～ V2 的范围。
关于上述技术方案，先确定了栽培槽在光照 时长 t 内循环 12 次，所需达到的移动速度 V1.然 后计算每个栽培槽循环 12 次获得的光能总量Q1 ， 并设定每个栽培槽在光照时长 t 之内的光能累积 量为Q1 等于其光能需求量Qi，根据这一设定计算 出栽培槽的移动速度 V2.最终得知栽培槽的移动 速度应在 V1 ～ V2 的范围之内。其关于栽培槽的 移动速度的计算存在逻辑混乱，导致该方案无法 实现 ，关于其法条适用存在以下观点：
观点一
在光照时长 t 光强 I、植物光需求量Qi 、阳光 有效照射距离 L 以及栽培槽循环一次所经过的距 离确定的情况下，其能够获得的光能总量是固定 不变的，不可能因为栽培槽的循环速度改变，就 能使得其满足光能需求，也就是说，其违背了能 量守恒定律 ，不具备实用性。
观点二
在该技术方案中，先假定栽培槽在光照时长 t内循环 12 次，即确定了栽培槽的移动速度 V1.然 后利用已经确定了的栽培槽移动速度 V1.计算满 足栽培槽光能需求的移动速度 V2 ，而在假定栽 培槽在光照时长 t 内循环 12 次时，其速度已经是 定值，不可能再具备其他移动速度，栽培槽的移 动速度违背自然规律 ，不具备实用性。
观点三
该技术方案实际所要解决的技术问题是，如 何调节栽培槽的循环速度，使得每个栽培槽获得 足够的光能。说明书中给出了技术手段，但是关 于栽培槽的移动速度的计算及确定，虽然其表述 是清楚的，但是其关于移动速度的计算存在逻辑 混乱，所属领域技术人员采用说明书中的技术手 段无法得到该速度既满足栽培槽的植物接受光 照射的均匀一致，又满足每个栽培槽的光能需求 量 ，即说明书公开不充分。
关于该申请的技术方案应当适用不具备实用 性还是公开不充分的问题。《专利审查指南》中列 举了五种由于缺乏解决技术问题的技术手段而被 认为无法实现的情况;同样，《专利审查指南》给 出了六种不具备实用性的情况，包括无再现性、 违背自然规律、无积极效果等。对比二者可以发 现，公开不充分主要侧重于技术手段方面存在问 题，而实用性则侧重于产业上的无法复制或技术 效果的无法实现[2]。
观点一和观点二均是认为技术方案违背自然 规律而不具备实用性，在《专利审查指南 》中提 到，“ 那些违背能量守恒定律的发明或者实用新 型专利申请的主题，例如‘ 永动机 ’，必然是不具 备实用性的 ”，这里“ 永动机 ”的违背自然规律， 并非其技术手段违背自然规律无法实现，而是其 发明目的违背自然规律，技术效果无法实现，同 样的技术方案，若对其技术问题或技术效果的表 述进行修改，例如，将其修改为可降低能耗或提 供一种动力传动结构，则不适用不具备实用性法 条。回到本案，若要判断其是否适用不具备实用 性法条，需要比对其是否存在发明目的或技术效 果违背自然规律的情况，若其技术问题或技术效 果中，存在违背能量守恒定律的直接或间接表 述，则可适用于观点一的分析，认为该技术方案 不具备实用性。
至于观点二，其实质上是认为技术手段存在 缺陷导致无法实现，根据前面的分析可知，“ 违 背自然规律 ”并非指技术手段，而是指发明目的 违背自然规律，若认为该技术方案因为技术手段 存在缺陷而无法实现，但通过对该技术手段的调整、补充、替换可以克服其缺陷，则应当适用公开 不充分法条。
对于观点三，实用性关注发明在产业上实施 的可能性，而公开充分要求的是本领域技术人员 能够实现，是基于技术方案本身的清楚和完整程 度而言的。一般而言，不具有实用性的发明由于 其不能实施，当然也不能实现，所以必然公开不 充分。回到本案，若本申请不存在其发明目的无 法实现的相关表述，也就是说，其发明目的能够 实现，仅仅是存在技术手段上的缺陷，且该技术 手段缺陷是通过公开充分即可弥补的，则应当适 用公开不充分，而不适用不具备实用性。当然，对 审查员而言，遇到可以用实用性法条立刻排除的 案子，不需要再从技术上考虑其公开是否充分的 问题 ，这种思考模式能够大大提高审查效率。
二、小结 —— 公开不充分与实用性竞合
由于“ 能够制造或者使用 ”与“ 能够实现 ” 之间存在竞合关系。在审查判断时，需要分析判 断技术方案的缺陷是由于其本身固有缺陷引起的，还是因为技术手段方面的缺陷引起的。若技术方 案本身存在固有缺陷，其发明目的、拟解决的技 术问题方面即存在违背自然规律的情况，例如， 其发明目的或解决的技术问题违背了能量守恒定 律，则可优先适用不具备实用性，而不需要具体 去梳理分析技术方案的哪些技术手段是无法实现 的，这种做法能够快速抓住问题根本所在，大大 提高审查效率。若技术方案的缺陷是能够克服的， 无法完全排除技术方案实现的可能性，仅仅是因 为申请文件没有记载完全，存在缺少技术手段、 技术手段无法实现、技术手段含糊不清等问题，则 应当适用公开不充分，具体分析并指出技术手段方 面存在的问题，便于申请人有针对性的意见陈述 及举证 ，提高后续审查沟通效率。
三 、引申 —— 公开不充分与创造性法条的竞合
上文讲到了公开不充分与实用性法条的竞合， 在专利申请审查过程中，强调以三性审查为主线， 往往指的是新颖性和创造性审查，也就比较容易 遇到公开不充分与创造性法条的竞合，即公开不 充分与创造性法条的适用问题。
基于“ 三性 ”条款、公开不充分条款各自不 同的法律地位和功能作用，应当优先适用“ 三性 ” 条款，即优先适用创造性的审查，以确保实质审 查审实质 ，审查结论客观准确。
第一，如果所存在的不符合公开不充分的缺 陷，不影响基于目前的事实对创造性进行评判，则应该进入创造性评判，判断申请是否具有授权 前景。当判断申请具有授权前景时，在进行创造 性判断的同时，还应该指出该申请存在的不符合 公开不充分、不清楚的相关缺陷。第二，当申请 存在涉及公开不充分的缺陷，例如，仅仅给出一 种任务或设想而未给出任何使所属技术领域的技 术人员能够实施的技术手段，使得无法进行有意 义的检索和创造性评判，该缺陷也无法通过不超 范围的修改予以克服，这种情况下可以直接适用 公开不充分直至驳回。第三，如果所述缺陷的存 在无法进行创造性评判(例如，权利要求撰写无 法清晰地解读要求保护的发明，导致无法进行创 造性判断)，或者依据目前所认定的事实无法进 行有意义的创造性评判(例如，权利要求概括的 内容与说明书中实际公开的内容完全不同，使得 针对权利范围的检索和创造性评判是不具有意义 的)，则应当先适用事实认定条款，指出所述缺 陷 ，待事实缺陷克服后再进行创造性评判。
因此，在确定公开不充分与创造性法条适用 问题时，需要判断的是，其检索结果、创造性评 述是否具有意义，如果申请文件虽然存在公开不 充分的缺陷，但是该缺陷不影响对其做出有意义 的检索以及创造性评价，则应当优先适用创造性 法条，这样能够确实审查实质，提高审查效能; 相反，若申请文件的公开不充分缺陷导致无法对 其做出有意义的检索，那么检索结果与创造性评 价也就是没有意义的，应当优先适用公开不充分 法条。
四 、结语
当技术方案不能实现时，需要注意区分导致 其不能实现的原因，技术方案的缺陷是由于其发 明目的或解决的技术问题违背自然规律引起的， 还是因为技术手段方面的缺陷引起的，以判断公 开不充分与实用性的“ 违背自然规律 ”的适用问 题。此外，公开不充分和实用性应在审查创造性 之前进行审查;在评述公开不充分或者是不具备 实用性的同时，也要充分考虑本申请是否能够通 过修改克服上述缺陷，如果有可能克服，那么为 了节约审查程序，对技术方案进行现有技术的检 索以及创造性评价是非常必要的。
参考文献
[1] 国家知识产权局.专利审查指南 2010[M].北京：知 识产权出版社，2010 .
[2] 尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版 社，2011 .
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