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摘要：文章说明了商标与“ 在先著作权 ”纠纷产生的主要原因，并分析了商标侵犯“ 在先著 作权 ”构成要件认定标准。在此基础上，以完善“ 在先著作权 ”认定的司法建议、“ 在先著作权 ” 制度具体完善建议为切入点，提出了一系列商标纠纷案件中的“ 在先著作权 ”认定制度完善建 议，包括回归到《 著作权法 》侵权判定基础、采取商标版权化知识产权战略等等，以期平衡公共 利益与“ 在先著作权 ”。
在当前的知识产权发展中，“在先著作权 ” 与商标权实际所显现出的矛盾冲突较为激烈，提 升了商标纠纷案件的处理难度。基于此，需要深 化对商标纠纷案件中“ 在先著作权 ”的分析与探 讨，实现对司法公正与社会安定性的更好维护。
一 、商标与“ 在先著作权 ”纠纷产生的主要 原因分析
伴随当代社会经济的飞速发展，知识产权在 各个领域中逐渐显现出极其重要的作用和价值。 据了解，“在先著作权 ”和商标权作为知识产权 发展中矛盾冲突相对比较激烈和凸显的部分，两 者的设计目标并不完全相同，前者主要是为了进 一步激发创作人员的内在活力，针对其智力劳 动成果提供密切关注与有效保障，对于文化事 业的优化发展起到良好的促进作用;而后者则通 常被应用于识别某一商品的基本来源，核心隶属 于工业产权范围，帮助消费者可以更好地了解和 判断产品真伪，进而为消费市场的总体秩序提供 可靠保障。而造成双方产生激烈冲突的主要原因 在于，两者的客体存在部分重合的现象，当客体 一致但主体不同的状态下，便会造成两者的矛盾 激化。一些商标注册人员为了获取到更加全面的 保护和保障，因此会在注册商标的同时，完成对 “ 在先著作权 ”的申请与保护，从而针对双重保 护问题引发激烈争论，加上目前司法实践对于两 者纠纷的相关案件缺乏实际性的可靠认定与评 判标准，导致权利人的个人权益无法得到科学预 期，不仅损害司法的总体稳定性，同时还会对知 识产权的发展造成不同程度的制约与阻碍。
二 、商标侵犯“ 在先著作权 ”构成要件认定 标准分析
( 一)“ 在先作品 ”能否获得法律保护
针对“ 由于使用在先标识目的为‘ 搭便车 ’，而并不是使用作品，因此不构成侵权 ”的这一抗 辩，笔者认为不成立，具体而言，被异议人进行 商标标识的主要使用目标为“ 搭便车 ”，依托对 先作品知名度的利用而调动消费者的消费欲望，从本质上来看，这一行为可以理解为对先著作权 人的智力成果的不当利用。因此，基于“ 搭便车 ” 为目的在先标识使用这一行为，应当被判定为构 成侵权。
现阶段，应当正视商标版权化的发展趋势， 不应当对侵权认定标准进行提高，而应当回归到 《 中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作 权法》)规定的侵权判定基础层面。司法实践中 对于商标版权化方面的问题存在较大争议，主要 原因在于，部分人员担心在商标版权化的大趋势 下，商标注册与使用等方面的规则会受到规避。 事实上，商标版权化并不会对现行商标制度造成 较为明显的负面影响，反之，可以对商标以类别 为保护要件而难以遏制的恶意抢注问题进行有 效的弥补。同时，如果想要促使商标获取到《著 作权法》的保护，就必须保证所设计的商标满足 《 著作权法 》的相关要求、侵权标准，著作权人 还要证明实质性相似、接触可能性等问题，限制 了权利人妨碍公共利益行为、滥用权利行为的产 生 ，平衡了权利人利益与公众权益。
( 二)“ 在先作品 ”创作高度认定标准
在实际认定著作权独创性时，应当避免提出 过高要求，只需要相比于通常表达拥有一定的区 别，需要注意的是，这一要求仅适用于“ 原初性 ” 或者是“ 初创性 ”作品，针对演绎作品，只有在 其具备的独创性价值不低于原作品的条件下，才 能够将其作为作品而受到保护。在实际认定商 标标识的独创性期间，应当综合考量历史渊源、各方的智力贡献程度、当事人的恶意、商标知名 度等内容，形成综合性更强的判断[1]。同时，在 展开独创性认定实践中，还需要针对相应作品是 否在保护范围内落实精准识别，一般情况下，若 是作品属于公共领域的内容，那么权利人则不能 主张其享有相应作品的著作权。
(三)著作权权属认定标准
从著作权登记证书的角度来看，其中载明的 权属为相应作品的创作者，所包含着的作品完成 时间、作品发布时间一般由作者口述，有着较强 的主观性，所以普遍难以作为证据认定著作权的 权属。从商标注册证的角度来看，其可以对商标 权的权属进行证实，但是无法认定相应标识为商 标权人所有，难以证明著作权的权属，普遍要搭 配其他证据(如著作权许可使用合同 )使用。 从著作权登记证书与商标注册证相结合的角度来 看，商标注册证可以初步证明著作权权属，主要 对作品完成时间进行证实，而著作权登记证书则 被应用于对标识的归属落实证明。
(四 )实质性相似认定标准
在进行实质性相似的判定期间，应当综合考 量接触可能性形成判定结果。从理论层面来看， 结合“ 反比规则 ”能够了解到，在接触可能性呈 现出较高水平的条件下，对于实质性相似的要求 就会随之下降。从事实层面来看，若是要认定相 应作品为作者独立完成，普遍需要提供大量、充 足的证据证实，搭建起完整的证据链。但是，著 作权创作的私密程度相对较高，一般很少会留下 除委托合同以外的证据，所以在实践中认定双方 均为独立创作的难度相对较高。
(五)接触可能性认定标准
进行接触可能性的判定期间，需要综合考量 以下几方面内容：作品的独创性 ，对于独创性较 高的作品，被异议人难以创作出相似、相同作品， 可以做出“后商标注册人接触过该作品”的判断 ， 转移举证责任;作品知名度与使用情况;在先著 作权人与被异议人之间所存在着的关联性，包括 商业合作、业务往来、合同与发票中是否使用过相 应图案，著作权许可使用合同的签订情况等等[2]。
(六)“ 在先著作权 ”保护时效问题
依据《 中华人民共和国商标法》(以下简称 《 商标法》) 中的规定，在商标注册后的 5 年内， 在先权利人、利害关系人可以提出商标撤销的主 张，如果驰名商标受到恶意注册，商标所有权人 在行使商标撤销权时则可以不受到 5 年的时间限 制。该规定具有一定的合理性，在《商标法 》中 所提出的 5 年时间限制，主要维护了现有的商 业秩序。如果商标长时间保持在稳定性偏低的水 平，不仅会给消费者带来更多不便，还会阻碍商 标权人对商业信誉的积累。同时，对于因为某方 使用而积累一定信誉的商标，若是著作权人将其 自行使用，或是将相应商标的许可交给另一方继 续使用，则本质上可以理解为对在先商标权人劳 动成果的不当利用，会增加商标权人的损失，也 会对消费者的产品选择行为产生一定程度的负面 影响。
三 、商标纠纷案件中的“ 在先著作权 ”认定 制度完善建议探究
( 一 )完善“ 在先著作权 ”认定的司法建议
第一，回归到《著作权法》规定的侵权判定 基础。从本质上来看，不论先作品是否属于商标 标识，商标侵犯在先作品著作权的行为均包含在 侵害先权利人著作权的范畴内，所以需要回归到 《 著作权法 》的侵权判定基础层面。实践中，需 要落实对作品是否属于《著作权法》意义上的作 品的判断，若是作品并不能视为《著作权法》意 义上的作品，那么就不需要对实质性相似、接触 可能性等问题落实继续性认定。需要注意的是， 应当避免使用过高的认定标准判断独创性，只要 能够将其与常规设计相区分就可以[3]。同时， 还要进一步认定权利主张人是否适格。在此基 础上，切实判断侵权判定要件是否存在实质性 相似、接触可能性等情况。通常在对是否构成实 质性相似展开认定期间，虽然涉及的是两商标之 间的纠纷，但是应当避免使用判定商标近似的标 准完成相应认定工作。对于商标侵权而言，其本 质属于造成混淆，这主要是因为我国现行《商标 法》主要对商标所代表着的商誉进行保护，而不 是对商标这一标识实施保护[4]。而对于《著作权 法》而言，其中所阐述的相似性主要以独创性为 依据，若是两作品相同但是均为独立创作，那么 《 著作权法 》就能够为其提供保护。
第二，加大对商标恶意抢注行为的打击力度。 为了有效遏制商标恶意抢注行为，应当切实参考 国家知识产权局 2021 年 3 月印发的《 打击商标 恶意抢注行为专项行动方案》的要求，定期组织 展开区域打击商标恶意抢注行为专项行动，及时安排部署 ，制定行动方案 ，成立专项行动工作专 班。在此过程中，可以从区域特色优势产业入手， 创新商标监管机制、方式和手段，严厉打击严重 违反诚实信用原则、违背公序良俗、扰乱商标注 册管理秩序，以及易造成严重不良社会影响的典 型商标恶意抢注行为，整顿规范商标注册使用管 理秩序，促进商标申请数量平稳、质量提升。针对 商标注册人、商标代理机构、商标授权使用企业 在申请、使用过程中出现的违法违规行动及时干 预，持续强化对于不以使用为目的的商标抢注行 为的打击。同时，还要加强统筹协调，及时曝光典 型案例、违法个人、企业和代理机构，对情形恶劣 者及时移交地方执法部门进行惩戒，为各类市场 主体公平竞争、开展创新和自觉抵制商标恶意抢 注行为营造良好的知识产权法治环境、市场环境 和社会环境。在后续的发展与实践中，要进一步突 出知识产权高质量创造导向，积极应对商标恶意 抢注行为的新趋势、新特点，集中开展打击商标恶 意抢注行为，引导全社会持续树立正确的商标注 册意识，推动知识产权事业高质量发展，助力营造 良好创新环境和营商环境。
( 二)“ 在先著作权 ”制度的具体完善建议
第一，权利人应采取商标版权化知识产权战 略。现阶段，商标注册人在注册商标的同时普遍 会申请著作权保护，以此避免其他商品上注册相 应商标，从而导致品牌价值被稀释。但是，获取 到著作权登记证书并不能够说明商标构成《 著 作权法》意义上的作品，只有相应商标满足《著 作权法 》中所提出的创作高度要求，才能够被认 定为《著作权法》意义上的作品。如果商标由单 纯的字母构成，或是由简单的线条排列构成，则 很难被认定为“ 作品 ”。基于此，在设计商标期 间，应当引入元素选择、排列结构等方式，或是 引入具有设计特性的字母，或是提升字母排列的 独创性。对于在先权利人而言，在进行商标图案 的设计实践中，需要重视对设计底稿、著作权许 可合同、委托设计证明、时间戳等一系列能够证 明商标图案创作过程材料的留存。同时还要保留 相应商标使用的有关资料，以此实现对商业上合 作关系的有效证明，也能够为后续接触可能性 等问题的处理提供充足证据。在实际起诉阶段， 在先著作权利人应当将侵权类型标识在起诉书内， 以此确保商标委员会、法院在实际的审理过程中， 能够主动将在先权利转化为著作权，降低驳回起 诉结果的发生概率。
第二，积极借助多元化纠纷解决机制解决纠纷。相比于传统的纠纷解决机制，多元化纠纷解 决机制的应用能够为纠纷处理提供更为多样、 丰富的解决方法与思路，包括和解、调解、仲裁 等等。在商标与“ 在先著作权 ”产生纠纷的情况 下，可先依托协商方法的应用落实纠纷处理，尽 可能使得双方在先作品的使用方面形成统一认 知，以此降低诉讼时间与成本，推动争议双方的 利益达到最大化水平。对于商标权人而言，一旦 更换商标图案或是文字，则意味着其在前期宣传 方面所投入的人力、财力等均会付诸东流，已经 生产的商品也无法继续在市场上销售，产生的资 金与资源浪费更为明显，消费者对于相应品牌的 认可程度也有可能随之下降[5]。对于著作权人而 言，若是与商标权人协商后达成一致意见，不仅 能够收获可观的许可费用，还能够促使相应作品 更为广泛地传播 ，实现与商标权人的共赢。
第三，设置并推行强制许可制度。例如，争 议人拥有“ 在先著作权 ”;设置合适的许可使用 费;不涉及著作权人的人身利益;除非涉及公共利 益，否则允许在先作者提出抗辩;可以通过列举等 形式限定强制许可的使用情形，只有符合以上条 件，才能够在商标与“ 在先著作权 ”的纠纷案件 中落实对强制许可的利用。
综上所述，通过回归到依据《著作权法》侵 权判定基础、加大对商标恶意抢注行为的打击力 度、采取商标版权化知识产权战略、借助多元化 纠纷解决机制解决纠纷、设置并推行强制许可制 度等策略的落实，健全了商标纠纷案件中的“ 在 先著作权 ”认定制度，为商标纠纷案件的处理提 供了更好地支持。
参考文献
[1] 孔庆兵.商标确权案件中在先著作权人或利害关系 人的认定——评第 14266011 号图形商标权无效宣 告请求案[J].中华商标，2021(9)：38-41 .
[2] 赵成艳.2019 中国贸促会专利商标事务所十大案 件之三 注册商标损害他人在先著作权的认定： “DYNEEMA 及图”商标异议案[J].中国对外贸 易，2020(10)：40-41 .
[3] 赖利娜，李永明.涉外贴牌加工商标纠纷案件的侵 权认定研究—— 以 2001-2019 年的典型案例为样本 [J].知识产权，2020(7)：59-68 .
[4] 马静雯.画“猫”不成反类犬——从“黑白猫咪图形” 商标无效宣告案看在先著作权保护[J].中华商 标，2020(5)：72-74 .
[5] 赵康斌.商标授权确权案件中在先著作权的司法保 护探讨[J].中华商标，2020(4)：53-56 .
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