SCI论文（www.lunwensci.com）
摘要：规范责任论要求在对行为人进行归责时，需要考虑其行为是否在具有自由意志的情况 下作出。期待可能性作为其核心要素，在我国理论研究和司法实践中也越来越受到重视。但关于 该制度是否有引入的必要，以及引入后是否与我国的刑法制度相契合还存在争议。在司法实践中 也存在着对该制度的理解偏差、适用标准过低等问题。故明确其价值，理清其判断标准与适用案 件范围， 对于充分发挥其效用有着重要作用。
期待可能性源于德国法院对“ 癖马案 ”所作 出的判决，其指的是从行为人当时所处的特殊情 况来看，可以期待其实施合法行为，而不为犯罪 行为的现实可能性。若当时的情形具备了一定的 异常性，无法再要求行为人实施适法行为时，即 使行为人的行为符合犯罪构成要件，也不能对其 进行法律上的苛责，即不能对其予以责任非难。 故期待可能性实质上是一种责任阻却事由，一种 实质的出罪机制，是对行为人所进行的合法性与 合理性相结合的判断结果。
因此，德国将期待可能性写入其《刑法典 》 中，日本将其作为超法规的责任阻却事由来适用。 我国虽未以法律形式对其进行规定，但在理论界 与司法实践中多有提及。
一 、引入期待可能性制度的必要性与可行性
有学者认为，期待可能性理论以三阶层的犯 罪构成为基础，若引入该理论会对我国现在通用 的四要件的犯罪构成造成干扰，且《 中华人民共 和国刑法》(以下简称《刑法》) 中亦有关于正 当防卫、紧急避险和但书条款，已经可以将处于 特定情形下的行为排除在犯罪之外，引入该制 度会造成重复性评价。此外期待可能性的有无或 大小并没有统一的判断标准，评价标准具有模糊 性，加之现阶段法官的素质参差不齐，若允许法 官对行为人进行期待可能性考量，则会赋予法官 过大的自由裁量权，不利于裁判标准的统一。笔 者认为，在当前社会环境与法律框架下，引入该 制度确有必要且实际可行。
( 一 )引入期待可能性制度的必要性
伴随着经济社会的高速发展，人们也面临着 越来越多的具有复合性的潜在风险，为了防控社会治理中的风险，功能主义刑事立法观盛行。随 着我国刑法修正案出台的频率增加，刑法也由最 初的“ 法网较疏但刑罚较重 ”过渡到“ 法网渐密 刑罚渐轻 ”的阶段，一些原本属于行政处罚范畴 的行为(如袭警罪 )也纳入刑法调整范围内，犯 罪圈不断扩大。如果过度强调法律理念中的安定 性与合目的性，而忽视其正义性，则会导致刑法 的过度工具化，在发挥其打击犯罪的作用时，其 人权保障功能的实现可能会受到阻碍。作为最严 厉的惩罚手段，刑罚的动用对国家、社会和个人 都会产生较大影响，因此需要设置一个合理的边 界来避免刑事立法的非理性化扩张，限制刑罚权 的肆意使用，以平衡法益保护与人权保障，实现 个案的公正。
此外，正当防卫和紧急避险属于违法阻却事 由，其以“ 不法 ”为考察视角，而期待可能性则 是在行为人的行为符合犯罪构成要件时，对其是 否“ 有责 ”进行判断，是一种免责或减轻行为人 责任的超法规的事由，是对相对自由意志论的认 可。且在司法实践中，由于正当防卫与紧急避险 严苛的认定标准、承办法官的办案压力以及认知 习惯等原因，其辩护的成功率很低，影响了私力 救济的作用发挥[1]，若对行为人在面对不法侵害 时的高度精神紧张的状态进行考量，则有助于正 当防卫与紧急避险制度发挥其效用。
《 刑法》第十三条的“ 但书 ”条款侧重于定 量分析，而期待可能性除大小外，还包括有无， 故可从性质上对行为是否构成犯罪进行判断[2]。 此外，该制度的引入还可以弥补但书条款在行为 主体具有特殊身份时的出罪机制的不足。如当 犯罪嫌疑人的近亲属为帮助其逃避追究而实施毁灭、伪造证据行为时，认为其不具有期待可能性 或期待可能性较小，既契合了“ 亲亲相隐 ”的文 化传统，也有利于法律维护社会安定功能的实 现。故其可作为但书条款的补充与具体化，充分 体现了我国宽严相济的刑事政策。
( 二 )引入期待可能性制度的可行性
我国《刑法 》中虽没有明确规定期待可能性 的条款，但在一些条款中蕴含了其精神。如《刑 法》第二十条、二十一条关于防卫过当和避险过 当的规定，在行为人的防卫行为或避险行为超出 必要限度造成重大损害时，对行为人减轻或免除 处罚，即是考虑在紧迫情境下行为人的判断力和 意志的自由程度受到重大影响，不能期待行为人 能恰好把握救济力度，从而对其从宽处罚或不予 处罚。再如《刑法》第二十八条关于胁从犯之规 定，也是出于行为人意志不自由的考量而对其减 免刑罚。
在法院判决与辩护人的辩护词中，对该制度 也多有援引。尤其是在交通肇事罪、妨害作证罪 以及诈骗类犯罪的案件处理过程中都有该理论 的体现 ，故其引入具有社会基础。
此外，该制度的引入与我国宽严相济的刑事 政策相契合。宽严相济的刑事政策要求“ 该宽则 宽，当严则严 ”，且侧重于“ 宽 ”，将情理作为出 罪依据的期待可能性制度正好迎合其需求，使刑 事政策中的“ 宽 ”得以落实[3]。
二 、期待可能性制度的司法适用现状与存在 的问题
( 一)期待可能性制度的司法适用现状
笔者以“ 期待可能性 ”为关键词在中国裁判 文书网上进行检索，发现从 2015 年开始，提及 该词的判决书增加，所涉及的罪名种类较多，但 其中大部分罪名出现次数较少，如非法占用林地 罪等，出现频率较高的是诈骗类犯罪、妨害公务 罪、窝藏包庇罪等。
因辩护人承担着辩护职责，大部分期待可能 性的适用由辩护人提出，但因辩护理由不充分 等原因，法庭最终并未对此作出回应或未采纳其 有关辩护意见，认可比例低。少部分案件中也有 法庭主动对该理论进行阐释与适用，如在高某某 窝藏、包庇一案中(参见(2021)豫 1324 刑初 81 号判决书)，法院认为被告人帮助其弟逃匿，鉴 于被告人与犯罪人的特殊关系，在量刑时予以考 虑，对其从宽处罚。有的判决中，也以无期待可 能性为由 ，认定行为人不构成妨害公务罪。
( 二 )司法适用中存在的问题
虽然司法实践中对期待可能性理论的援引频 率在上升，但其多存在于辩护人的辩护意见中，法院的最终判决中对此接纳程度很低，除了目前 对超法规的阻却事由的忽视以及刑法功利化倾向 等原因外 ，也与实践中的不当适用有关。
1 .对期待可能性的理念认识不清
通过关键词搜索出的含“ 期待可能性 ”一词 的判决较多，但一些辩护词和法院说理部分存在 对该词的误用，将其理解为未来可通过履行而获 得的利益或实现的某些情形。如乐某某受贿、诈 骗一案(参见(2019)赣 1029 刑初 27 号判决书) 的辩护人主张“ 被告并非在无履约现实可能性 及期待可能性的情况下，与对方约定和发生权利 义务关系 ”，将其理解为期待某种利益的实现可 能。再如陈某故意毁坏财物罪一案的判决中(参 见(2019)琼 9027 刑初 235 号)，法官将其理解 为未来可能得到修复的家庭关系。
2 .对期待可能性制度的引用标准过低
期待可能性制度应当是在异常情形下，由于 行为人一定程度上的意志不自由，即主观瑕疵而 实施了违法行为时，出于人道主义和刑法谦抑性 的考虑，对行为人减轻或免除刑罚。但在司法 实践中，被告人、辩护人对该理念的援引过于随 意，将被告人文化程度、身体状况、经济条件甚 至权利监管机制缺失都作为难以期待行为人为适 法行为的原因，对一些明显不符合道德标准的行 为也以此理论为由进行开脱，违背了该理论的设 立宗旨 ，显然会造成此制度的滥用。
3 .裁量结果不统一
由于期待可能性适用标准的模糊，以及其作 为一种超法规的阻却责任的事由，司法实践中关 于其适用结果出现了截然相反的情况。尤其是在 关于妨害作证的案件中，有的法官认为凡是知道 案件情况的人，都有作证的义务，哥哥为包庇其 弟弟而妨害作证的并不能作为免除刑罚处罚的理 由(参见(2021)鲁 17 刑再 1 号判决书)， 而也 有法官认为被告人之间的特殊关系可以从轻处罚 (参见(2021)豫 1324 刑初 81 号判决书 )。
三 、期待可能性制度的适用建议
( 一 )实体方面
1 .明确判断标准
关于期待可能性的有无及程度的判断标准， 主要有以下几种学说。一是行为人标准说，其认 为该制度的设立依据是“ 法不强人所难 ”，故需 以处在异常情形下的行为人的自身因素为判断标 准。从其自身情况如认知能力、心理素质等出发， 如果行为人不可能实施合法行为或可能性很小 ， 则期待可能性受到影响[4];二是平均人标准说 ， 要求以特定情形下一般人的选择为标准来进行判 断，若一般人在当时情况下会实施犯罪行为，那对该行为人行为的定性或定量就应从宽;三是类型 人标准说，主张应以与行为人在经济条件、职业 情况等相似的人为参照来判断其期待可能性的有 无及大小;四是国家标准说，其要求从国家角度出 发，只要法律规范期待行为人实施合法行为，那行 为人就具有期待可能性。
如果只采用行为人标准说，可能会使被告人 找各种理由为自己脱罪，从而造成法秩序的混乱; 若仅采用平均人标准说或类型人标准说，此强调 的是大众的或具有某些共性的人的平均能力和经 验，在某些异常情形下忽视了对行为人自身情况 的考虑，有悖于该制度的设立初衷;国家标准说 实则会导致期待可能性制度形同虚设，因为法律 规定的即为国家所期待的，其排除了该制度的适 用空间。因此，需综合各种学说，根据具体情况 选择判断标准。
期待可能性是法律在异常情况下对公民刑事 责任的豁免，因此其判断标准不能脱离行为人自 身，故实践中，以行为人标准为主，一般人和类 型人标准为辅更为适宜。具体而言，应先从行为 人的履行能力以及主观方面出发，尊重个体差异， 但在一些特殊情况下，继续采用行为人标准说会 导致案件处理结果的不合理，有违一般的社会观 念，影响刑法的安定性时，则应参照平均人标准， 若是一些与专业知识高度相关的犯罪，如金融类 犯罪等 ，则以类型人标准为判断依据。
2 .限制适用范围
期待可能性制度的不当适用会影响刑法的规 范性与安定性，因此有必要对其适用的案件范围 进行限缩。钱叶六教授对该制度的适用案件类型 进行了罗列，主要有以下几种：为求生而牺牲他 人生命的紧急避险;执行上级命令;被长期家暴 的受虐女性杀夫;近亲属为避免本犯受到刑罚处 罚而实施妨害司法的行为;因生活困顿而出卖子 女;妇女在特殊情形下重婚;安乐死[5]。笔者认 为，结合我国目前的司法实践，可在以下几类案 件中适用期待可能性制度。
对于被迫执行上级的违法命令而构成犯罪的 行为人不具有期待可能性。根据《 中华人民共和 国公务员法》规定，公职人员有服从上级命令的 义务，而且实际生活中，对于领导命令的抵触很 可能会使公职人员陷入艰难的处境，因此不能要 求其抛弃未来的工作利益而反抗上级指令，所以 此种情形下公务人员的期待可能性减弱。
贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中写道： “ 违背人的情感的法律的命运，就像一条堤坝， 或者被水冲垮，或者被自己的漩涡侵蚀。”行为 人由于与本犯存在着非常密切的关系，为使本犯逃避处罚而实施了窝藏、包庇、妨害作证等干扰 司法活动的行为，不具有期待可能性。我国自古 就有“ 亲亲相隐 ”的文化传统，且要求近亲属之 间不念及亲情而“ 大义灭亲 ”， 实属强人所难， 这种情形下以本犯的近亲属不具有期待可能性而 出罪 ，也具有道德基础和社会基础。
长期受到丈夫虐待、不堪被欺凌而被迫杀害 其丈夫的妇女也不具有期待可能性[6]。被虐待的 妇女常常会受到男方的威胁而不敢离婚，只能长 期忍受暴力行为，身心受到极大伤害。若在被虐 待者被迫自救时以法律对其严惩，显然是不公平 的，对其施以刑罚也难以获得良好的社会效果。 故实践中可对此类案件宽缓处理，使判决同时具 备合法性与合理性。
( 二)程序方面
期待可能性制度赋予法官较大的自由裁量权， 为了防止该制度的滥用，以及法官个人理解的偏 颇，对此制度的适用须在程序上严格把控。当仅 是对行为人在法定刑幅度内进行从宽处罚时，可 按照普通程序审理。若在法定刑幅度外减轻或免 除处罚的，则须经过审判委员会讨论后再决定所 判处的刑罚。此外，还可以对一些典型案件进行 整理，发布指导性案例，以指引司法工作者对该 制度的运用 ，提高适用的准确性和有效性。
四 、结语
“ 当我们还没有真正进入解释的时代时，事 实上却进入了立法的时代。”在刑法功利化的倾 向下，其工具性逐渐增强。且我们身处的社会愈 发复杂，意志的不自由和专业知识的匮乏使人们 比之前更容易陷入被追诉的境地。因此在法定的 违法阻却事由外，引入期待可能性制度确有必 要。虽然其适用还存在一些问题，但通过不断完 善其适用的实质条件与程序要求，必然可以更好 地服务于实质正义的实现。
参考文献
[1] 李正源.“期待可能性”的价值、判断标准与本土 化适用[J].武汉冶金管理干部学院学报，2020.30 (1)：21-23 .
[2] 周光权.如何解答刑法题[M].北京：北京大学出版 社，2021 .
[3] 杨德敏.功能主义刑法视阈下期待可能性的价值定 位[J].北京警察学院学报，2023(1)：19-30 .
[4] 陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学(西北 政法学院学报)，2006(3)：72-81 .
[5] 钱叶六.期待可能性理论的引入及限定性适用 [J].法律研究，2015.37(6)：116-135 .
[6] 张明楷.受虐妇女反杀案的出罪事由[J].法学评 论，2022.40(2)：13-27 .
关注SCI论文创作发表，寻求SCI论文修改润色、SCI论文代发表等服务支撑，请锁定SCI论文网！
文章出自SCI论文网转载请注明出处：https://www.lunwensci.com/falvlunwen/72546.html
