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摘要：在经历了近年的全球经济下行和 2022 年的房地产调控后，商品房预售导致的房屋交付 不能的问题频频发生，取消商品房预售制的呼声在国内越来越高。2023 年 2 月 8 日，《 经济日报 》 在第六版头条位置发表了标题为《 大力推动商品房现房销售 》的文章，同时河南、四川、安徽、山 东等多省也正在酝酿试点逐步取消商品房预售、大力推动商品房现房销售。本文拟就商品房预售 制度产生、发展现状以及存在的风险法律关系进行分析，深入研究商品房预售制度取消的必要性 和可行性， 探讨预售制度优化及解决的思路和办法。
一 、商品房预售制度的产生与发展现状
( 一 )商品房预售制度的产生与利弊
商品房预售制度最早出现在上世纪 50 年代的 香港地区，由霍英东先生提出。当时香港地区面 临人口激增以及商品房供给无法满足需求的情 况，香港立信置业有限公司提出变现楼销售为商 品房预售及分期付款的形式，以此缓解房地产商 和购房者的经济压力。1956 年，香港地区颁布了 《 预售楼花同意书》， 以法律形式对商品房预售制 进行了确立和规范。自此，预售制逐渐成为商品 房销售的主要方式之一[1]。
所谓商品房预售制度，是指在商品房尚未建 成之前，房地产开发商对商品房进行合理估价， 并在房屋的实际施工过程中，即开始进行房屋的 销售，而购房者需要先支付 20% 首期款，剩下全 部房款从银行进行借款，银行将剩余房款一次性 给到房地产开发商，即在房屋建设之初房地产开 发商就获得了全部房款。整个房屋工程建设成功 竣工之后，购房者则需要完成银行借款的偿还并 完成解除抵押后，才能得到商品房的所有权。这 种制度的发展初期优势是较为显著的，一方面能 够对购房者一次性支付大额资金的压力进行及时 有效的缓解，另一方面也能够缓解房地产开发商 的资金压力。
我国内地关于预售制的概念是于 1983 年在深 圳首次提出的，1983 年和 1986 年，深圳和上海分 别试点了商品房预售制度 。 1994 年 ，《中华人民 共和国城市房地产管理法》中明确规定了商品房 预售制的实施方案，这份方案的提出标志着我国 的第一套商品房预售制度正式形成。截至 2023 年，我国内地商品房预售的销售模式已实行了近三十 年，该制度为减轻房企资金压力、促进房屋交易 市场活跃等发挥了积极的重要作用[2]。而该制度 的具体实行具有以下几点明显的特征：第一，预售 房屋必须为商品房项目建设房屋，不能够是政府 批准的社会保障性房屋;第二，预售房屋必须处于 特定状态，即已经开建或者处于正常建设状态;第 三，预售房屋必须客观存在;第四，预售人主体为 特殊的商品房开发商，必须为具备预售条件的开发 企业;第五，预售必须遵照相关法规政策，所需具 备的条件也需要完备，特别是政府部门所批准的 “商品房预售许可证”。对相应的法律规定及预售商 品房资料，也需要及时向购房人进行公示 ，简单 来说 ，就是要具备法定公开性。
( 二 )商品房预售制的发展现状
当前，我国的房地产行业已经逐步趋于稳定， 广大购房者所关注的除了商品房的价格之外，还 十分关注商品房预售所可能带来的交房延迟或交 房不能的风险。虽然预售制度降低了开发商的资 金成本、提高了开发商的资金周转效率，但是相 比于预售制度的优点，预售制度的缺点也是非常 明显的，那就是商品房尚未建好之时，房屋的质 量和品质全都只能以开发商的宣传为主 ，这就导 致房地产行业出现了许多虚假宣传的情况。此外， 开发商在房屋预售阶段将商品房销售完毕之后 ， 还有出现在实际建设中偷工减料，降低房屋的品 质的情况，购房者即使在交房时发现房子的问题 ， 也为时已晚，很多时候只能最终以收房告终。更 重要的是，预售制度下很多楼盘会“烂尾”，这也就 从侧面显示了预售制度的实行，使得开发商的摊子铺得越来越大，一旦房屋销售存在问题或者房 地产企业的资金链出现问题，由此带来连锁反应 可能影响到开发商的所有楼盘，导致停工甚至“烂 尾”，进而造成购房者的经济损失。
最近几年，各地停工和“ 烂尾 ”的楼盘越来 越多，延期交房和降配交房现象频频发生，甚至 不少楼盘一直处于停工状态，复工遥遥无期。“ 烂 尾 ”楼已经成为预售制度实行中的最大的危害， 直接侵害了购房者的期待权益，让购房者钱房两 空，甚至还有很多购房者背负了巨额的房贷，却 没有获得相应的房产。
目前，我国的人均住房资源已经出现过剩的 态势，过去住房资源紧缺的问题已经基本得到了 解决，在这种情况下房地产行业已经没有必要再 过于高速地发展，因此也不再需要通过预售制度 来加速房地产行业的发展。同时，因过去几年房 地产调控的原因，全国各地的商品房销售已经陷 入瓶颈，取消商品房预售制度而可能导致的房企 周转问题也不会大面积爆发。当前我国楼市行情 并不好，人们对期房越发不信任，如果实现现房 销售，很大程度上能够增加人们对楼市的信心， 针对近两年各地现房销售的试点来看，新的信号 已经表明，随着房地产发展进入到了新的阶段， 取消商品房预售也已经是大势所趋。
二 、商品房预售制中风险法律问题分析
我国商品房预售制度包含了三组法律关系， 一是购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系; 二是购房者与银行之间的借款合同关系;三是开 发商与银行之间的担保合同关系。在商品房买卖 合同中 ，双方之间的义务对价主要为购房者支付 购房款，开发商交付房屋以及办理产权证;在借款 合同中，双方之间的义务对价主要为银行向购房 者提供购房贷款，购房者向银行偿还本金及利息; 担保合同则是借款合同的从合同，开发商向银行 承担保证义务。
商品房预售环节中的三个主体，尤其以购房 者最为弱势，同时也承担着最大的风险。风险来 源主要是两个方面，一是开发商资金链断裂而直 接导致的商品房在建设过程中“ 烂尾 ”，二是无 力还款时，贷款银行申请的强制执行带来的房屋 拍卖[3]。
对于房屋“ 烂尾 ”的情况，2022 年，部分“ 烂 尾楼”购房者选择了强行断供停贷，来对抗“烂尾 楼”带来的风险。实务中购房者是否能突破合同相 对性的原则，而要求银行承担责任或者免除责任 呢?一般情况下，购房者是不能突破其与开发商签 订的商品房买卖合同的，当出现商品房“烂尾”的情况时，购房者只能依据商品房买卖合同向开发商 主张违约责任，而不能向银行直接要求停贷，否则 银行有权依据借款合同要求购房者承担违约责任。
对于银行申请强制执行拍卖的情况，由于在 商品房顺利完工且购房者支付完全部购房款的情 况下才能获得房屋的所有权，所以在此之前购房 者仅有物权期待权。理论上讲，物权期待权的位 阶是低于抵押权的，但是依据《最高人民法院关 于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的 规定》第二十八条、第二十九条之规定，购房者 需要同时满足四个或三个条件，其所享有的物权 期待权才能对抗银行的抵押权。因此，在遭遇因 各种原因而导致的银行申请强制执行拍卖房屋的 情况时，购房者的物权期待权是劣后于抵押权等 物权的 ，无法保障购房者获得房产。
因此，商品房预售制度虽然在我国改革开放过 程中发挥着极大的作用，满足了我国经济过速发展 过程中国人投资、理财、居住等多方面需求，其制 度所蕴含的风险并没有大规模的爆发。但不可否 认的是，在当前“ 三道红线 ”(指剔除预收款后 的资产负债率大于 70%、净负债率大于 100%、现 金短债比小于 1 倍 )的政策下，房地产开发商因 融资渠道的持续收紧，且过去几十年的预售成功 模式已经不再通用，预售制所蕴含的风险不可避 免地暴露出来，取消预售制已成为一个亟待解决 的问题。
三 、取消商品房预售制度的必要性与可行性 分析
如果取消预售制，改为现房销售，房地产开 发商将需要进行产品质量和诚信的比拼，这是一 种对购房民众最根本、最实质的保障，将会极大 地提升开发商的建筑质量，实现房地产销售市场 上的“ 良币驱逐劣币 ”。从这个角度来看，取消 预售制、实施现房销售是实现老百姓安居乐业、 社会长治久安、行业企业健康发展的重大措施。 此外，取消预售制，改为现房销售，将有助于落 实中共中央“ 房住不炒 ”精神、有助于保障购房 老百姓权益、有助于房企稳健发展，一举多得， 谋划长远。
目前国内现行的商品房预售制度，虽然也有 相应的处罚机制和违约机制，但处罚机制和违约 机制仍不够完善，事实证明一旦遇到问题楼盘， 后期业主维权之路不但艰辛，而且征途漫漫、费 时费力，因此住房销售制度完善和优化就非常有 必要。事实上，此前北京、杭州、西安等多个城 市都有试点过现房销售，其形式就是土拍竞现 房。早在 2016 年 8 月，南京市房产局等部门就出台了《关于调整南京市土地公开出让竞价方式、 商品房贷款首付比例的意见的通知》， 规定当土 地竞价达到最高限价的 90% 时，地块所建商品 住房必须现房销售。
四 、关于商品房预售制度逐步优化和过渡的 建议
( 一 )关于预售与现房销售两种制度共存的 建议
就当下房地产市场的销售情况来看，虽然推 进现房销售优势很大，对于买房人尤其是年轻人 而言将会是直接性的利好，但要想用现房销售来 取代预售制 ，还需要进行更进一步的探索。
一方面，对于开发商来说，现房销售无形中 提高了开发成本，房地产企业在拿地时将会更加 谨慎，竞拍土地的热情上也会有所递减，极有可 能出现土地流拍的情况，这对于很多城市的经济 增长多少会产生一些影响。尤其是现在处于全球 经济下行的情况下，如果没有 2022 年年底的政 策扶持，或许很多大房企都扛不过 2022 年。这个 时候若全面开启现房销售制度，无疑会成为“ 压 垮骆驼的最后一根稻草 ”， 到时候停摆的项目更 多 ，甚至会有更多人拿不到房子。
另一方面，从拿地到建成销售，开发周期将 会被拉长，这也就导致上市房源量在某一段时间 是真空状态，会造成一些区域，特别是热门板块 有一房难求的情况出现，有房价抬高的风险。虽 然新房有限价，但因为无房可买，隐形的渠道费 也会很高。而且我国现在预售制占比太高，短期 内要彻底改变 ，不太现实。
基于上述两种情况的存在，商品房预售制的 改革、取消仍然需要经过一段时间的长期探索， 并保证商品房现房销售与预售两项制度的共存， 这样才能够做到各方利益的有效均衡。
( 二 )关于预售制度全生命周期进一步完善 的建议
除了上述两项制度的共存之外，商品房预售制 度的全生命周期完善，对于房地产项目开发、社会 经济发展的推动作用也是十分显著的，正如笔者 前文所提及，商品房预售制的取消并不是朝夕之 间就能够实现的，因此，在实际探索的过程中， 就需要针对当前阶段的发展实际，进行该制度全 生命周期的完善。第一，针对房地产开发企业的 项目要进行准入条件的明晰、规定，以便于将信 誉不良且实力不足以支持项目开发的企业，进行 及时剔除，其中对于信誉监督、管理机制的引入 是至关重要的，对于房地产企业的动态监管，就需要依靠其来实现和达成。第二，有效加强预售 资金管理工作。在这一环节工作的践行中，相关 工作人员要形成对“ 预售资金 ”重要性的深度理 解与认识，是保证项目开发顺利开展、项目顺利 建成的关键，是保证降低期权难以实现的利器， 在不断改革、完善之中，需要将预售资金“ 专款专 用 ”，这样才能够保证预售资金充分作用于项目 工程建设的各个环节之中，使预购人所支付的资 金，在其自身期权的实现上展现出积极的作用。第 三，在商品房预售制度全生命周期完善中，可以 将担保机构、保险公司进行及时引入，以这些机 构、部门进行担保的形式，为工程项目的顺利开 展提供保障，并且在工程项目建设因各种因素无 法继续的过程中，为预购人所投入的资金提供相 应的赔付保障，这样才能够最大限度地降低预购 人的资金风险问题。
除此之外，在笔者看来，房地产企业在相关 法律责任的具体界定中，需要进行更进一步的探 索，保证对其限制力度的加强。在当前阶段的限 制制度之中，对于利用不正当方式进行商品房 获利的企业，仅仅进行几万元的罚款是远远不 够的。事实上开展一项商品房工程项目的建设， 动辄涉及上千万的建设款项，几万元的罚款定额 难以起到震慑的作用，也会导致法规政策的威慑 力、权威性不足。基于这种问题的存在，就需要 将与之相关的法规政策内容，进行更进一步的 完善，对于法律的严格、震慑、权威程度进行及 时考量，以达成对商品房购买者合法权益的有效 保障，该举措也能够为我国房地产行业的稳定可 持续发展 ，提供有力的支持与保证。
综上所述，尽管商品房预售制存在种种问题， 但很难短时间直接取消，可以预见的是，预售制和 现房销售制大概率将会有很长一段时间的共存 ， 如果“一刀切”地摈弃商品房预售制，可能很容易 出现新的问题，所以需要“一城一策”，循序渐进。 如在新拍卖地块中逐渐增加“现售”的比重，直至 最终实现制度的妥善过渡。与此同时，也要优化 完善预售制度，真正建立起为消费者保驾护航的 “悔约机制 ”和完善的法律保障体系。
参考文献
[1] 袁宝华，黄欢，潘杰.建议全面取消商品房预售制 度[J].中国房地产，2022(25)：32-34 .
[2] 孟瑞琦.我国商品房预售制度的存与废[J].上海房 地，2020(3)：10-11 .
[3] 罗毅.基于取消商品房预售制度的研究[J].城市学 刊，2019.40(3)：30-34 .
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