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摘要：随着经济和法治体制的不断进步，争议双方通过商事仲裁解决争议的情形越来越多，但仲裁协议有效且合法是仲裁的先决条件，体现当事人意思自治精神，是仲裁之魂。各国法律应尽可能支持争议双方通过自主选择仲裁来解决纠纷的意愿。学界对仲裁协议的研究，对充分体现当事人意思自治，提高解决纠纷的效率和途径，均有着重要意义。
关键词：意思自治；仲裁协议；从宽认定；瑕疵救济
一、意思自治与仲裁协议
（一）仲裁协议中的意思自治原则
意思自治原则在历史上可以溯源至契约自治的原则，它是仲裁协议之魂，最早由16世纪法国学者杜摩兰率先提出，杜摩兰针对合同的成立及效力问题认为应适用当事人均认可之法，而不可强迫，强迫则会亵渎法治的精神。这是最早从国际私法意义阐述当事人契约自治原则的。有关意思自治原则在仲裁协议中的主要体现，学界一般认为是体现在五个大的方面：第一，当事人就是否选择仲裁的形式解决纠纷；第二，对具体仲裁机构的选定；第三，具体的仲裁地点；第四，应适用的仲裁实体法；第五，应适用的仲裁程序法。这五个方面作为仲裁制度共性内容的地位获得了国际社会和业界的普遍认可。
从发展历程看，“当事人意思自治原则”经历了从意思自治完全自由到意思自治绝对限制再到意思自治相对限制三个时期，而当事人意思自治相对限制时期兴起于20世纪70年代，彼时因市场经济全球化浪潮引发了国际贸易繁荣潮，由此伴生了海量的国际贸易纠纷，民事诉讼独木难支，商事仲裁则作为“一裁终局”的纠纷解决机制为破解诉讼难题带来了新希望。
市场经济即法治经济，各国政府对市场经济的干预需要有法律依据并依法行事。当事人意思自治原则是市场经济背景下必须遵循的基本原则，各国公权力对意思自治的干预只能受限于一定范围且要有“度”。这也在一定程度上反映了市场经济背景下“官民博弈”的力量对比。
（二）仲裁协议及其生效要件
商事仲裁区别于诉讼的一个根本性特点即在于当事人在仲裁程序中具有高度的自治性。仲裁协议是当事人共同确认将争议提交仲裁机构裁决的书面约定，包括作为独立条款存在的合同仲裁条款，以及在争议发生前后，自愿达成的仲裁协议这两种形式。一份内容完整的仲裁协议包括：第一，仲裁的意愿；第二，可裁决事项；第三，明确的仲裁组织。主体不适格的，仲裁协议无效。意思表示不明确或超范围的也无效。此外，《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）也规定了仲裁协议无效的情形和仲裁协议的瑕疵救济途径。仲裁裁决一旦被认定构成超裁，将直接面临着被裁定撤销、重新仲裁、不予执行或不予承认的结果，从而影响案件纠纷的解决进程［1］。
二、仲裁协议效力概述
（一）效力认定的单位
仲裁协议效力认定的单位要区分国内仲裁和国际仲裁两种情形。
1．国内仲裁
国内仲裁通常有两种情况：第一，仲裁委员会做出决定；第二，法院做出裁定。国内的仲裁案，当事人对仲裁协议效力有争议时，可请求仲裁委员会做出决定或请求人民法院做出裁定，当事人同时向仲裁委员会和人民法院提起请求时，由人民法院做出裁定。
法院确认仲裁协议效力有三种情形：第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十五、一百四十六条规定的当事人先起诉后，法院确认仲裁协议效力；第二，仲裁机构接受申请后尚未作出决定的，法院在受理后作出决定；第三，一方申请仲裁，另一方向法院申请仲裁协议异议，法院确认仲裁协议效力。
2．国际仲裁
国际仲裁中，双方对仲裁协议效力产生争议的，视具体情况分别由仲裁委、仲裁庭或司法机关来确认仲裁协议的效力。一般情况下，仲裁庭有权对其管辖权作出决定（即“管辖权—管辖权”原则），若一方申请仲裁机构确认效力，另一方在仲裁机构未就此问题作出裁决前，请求法院确认效力的，我国的做法是由法院处理，以此体现司法制约机制。
（二）独立性特质
仲裁协议不因主合同的无效而无效，体现的是仲裁协议的独立性特质。众所周知，仲裁协议是仲裁委员会取得案件管辖权的法律依据，而根据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条的约定，仲裁协议有两种，第一，协议当中的独立仲裁条款；第二，单独签订的仲裁协议。而无论是以上哪一种情形，都能体现仲裁协议的独立性和保密性特质，据英国1978年成立的一个调查委员会统计，当时世界上每年大概有上千个这种涉及政府的大工程，有关协议被称为super-national协议，几乎一律规定用私人仲裁的方式解决纠纷。［2］
三、仲裁协议的常见问题、“可仲裁性”以及管辖范围问题思考
（一）商事仲裁协议中的常见问题及其处理方案
实践中，商事仲裁协议往往会出现各种瑕疵甚至致命缺陷，笔者总结各种常见问题及其处理方案汇集如下：
1．当事人对仲裁机构的名称表述不规范或不完整的情形
（1）当事人只笼统约定某市仲裁委管辖，而该市只有一家仲裁委，此种情况下当事人虽对该仲裁机构的名称表述不够准确和全面，但仍可根据其表述来确定具体的仲裁机构，因为该仲裁机构在当地是唯一的，具有确定性，由此可以确认其仲裁协议的约定有效。
（2）当事人只是笼统约定某市仲裁委管辖，若该市有两家或两家以上仲裁委的，基于仲裁协议的意思自治原则，为尊重当事人的选择，当事人可向该市的任何一家仲裁委申请仲裁，若当事人同时向两家或两家以上仲裁委申请仲裁，而各仲裁委员会无法协商的，可由当事人申请仲裁机构所在地法院确认，此种情况则应由法院确认，而受理法院对此类仲裁管辖约定不准确的情形则一般是采取“近似原则”，以“近似原则”全部予以从宽认定，进而明确到具体某一仲裁机构为案件受理机构。
2．当事人在仲裁协议或条款中约定了两地的两家仲裁机构的情形
当事人的这种约定可能是并列的形式或者选择的形式，一般情况下往往将其表述为：“甲地和乙地”的仲裁机构或“甲地或乙地”的仲裁机构处理，此种情形应认定该仲裁协议有效，当事人由此可任选其中一个仲裁机构申请仲裁。因为“甲地和乙地的仲裁机构”或“甲地或乙地的仲裁机构”的情形都可以明确当事人是具有通过仲裁来解决双方争议的意思表示的，虽选定的仲裁机构并不具有唯一性，但实质上具备仲裁的受理要素，该“多选”造成的瑕疵可由当事人随后通过协商沟通予以补正，即便出现争议后当事人很难达成一致，也应为当事人提供补正瑕疵的机会，相关仲裁机构受理案件后，对方当事人在规定期间内未及时提出管辖权异议并且还应诉答辩的，则视为双方就仲裁机构的选择已达成了一致。而当事人未经协商，同时向约定的两个或两个以上仲裁机构申请仲裁的，则应参照民事诉讼法的有关规定，由最先立案的仲裁机构管辖，而不是简单认定两者均无管辖权。
实践中还可能出现另一种情形：当事人在具有递进或关联关系的多份协议中先后或同时约定了多个不同的仲裁机构进行管辖，对此产生的争议可由法院处理，而法院可基于多合同间的关联关系来判断合同间是否相互独立且可分割，若多份合同间相互独立且可分，那么在没有特别约定的情况下，应按照各协议的约定分别由对应的各个仲裁机构管辖，若多份协议间并不独立，而具有补充关系，则主合同中约定的仲裁条款可以扩张适用于补充合同，若主合同与补充合同约定的仲裁机构不一致的，则应以合同签约时间在后的约定为准。
3．当事人仅约定在多个仲裁地点进行仲裁的意向，无补充说明且不能达成补充协议的情形
现实中基于种种原因，当事人仅约定在多个仲裁地点进行仲裁的意向，事后无补充说明，也不能达成补充协议就产生争议的，此种情况下，若仲裁地点又分别有多家仲裁委员会的，应认定仲裁协议无效，因为它属于约定不明的情形，若约定的多个仲裁地点只有唯一的一家仲裁机构的，则可认定其仲裁协议有效，该仲裁地点唯一的仲裁机构对案件拥有管辖权。
4．当事人只约定了仲裁，无补充说明且不能达成补充协议的情形
由于种种原因，当事人只约定了仲裁，未在事后达成补充，就协议内容发生争议的，此种情形属于只具备仲裁意愿而未选定仲裁机构的情形，应认定其仲裁协议无效，案件则可依据法律的规定来确定司法管辖，而不能由仲裁机构强行管辖。
5．当事人同时约定了仲裁和法院双重管辖的情形
由于各种原因，当事人在签订格式版本的合同时，在勾选框中，同时勾选了仲裁和法院双重管辖，或者在同一份合同的不同段落（条款）中，同时输入仲裁和法院双重管辖等诸如此类的双重管辖条款，此种情形的仲裁协议应认定为无效，但作为救济的方法，若一方申请仲裁，对方却未在仲裁法规定期间内提出异议的，则可推定双方均选择了仲裁管辖，据此，仲裁机构对案件拥有管辖权。
6．当事人之间发生的国内不具有“涉外因素”的纠纷，争议双方却选择了由国外仲裁机构处理的情形
当事人基于对法律的误解、故意规避国内法律或其他原因，将国内产生的不具有“涉外因素”的纠纷，约定由国外的仲裁机构进行仲裁，此种情形损害了国家主权，且有恶意规避国内法之嫌，因此，为了维护国家主权，避免当事人恶意规避国内法律对案件的适用，应认定该仲裁协议无效，其有关争议则可由国内有管辖权的司法机关受理。
7．当事人之间的合同虽未签署，但已按约实际履行，其未签署之合同中涉及的仲裁协议之效力问题
由于仲裁协议具有独立性，在双方未实际签署合同的情况下，履行合同的行为并不能推定其已接受未实际签署合同的仲裁协议或仲裁条款关于仲裁管辖的约定，不能因此认定双方就拟将争议事项提交仲裁解决达成了合意，仲裁协议或仲裁条款必须是明示的、确定的，因此应认定其仲裁协议不成立，若双方事后又能达成补充的，则不在此列。
（二）商事仲裁协议中“可仲裁性”的准则及相关规定
从商事仲裁事务之“可仲裁性”的概念可知，商事仲裁一般只适用于商事领域内具有经济特性的争议，而不包括企业内部人事关系或婚姻抚养等人身关系，这是各国仲裁立法都认可的准则，一般而言，对当事人约定提交仲裁的争议事务，会涉及可仲裁性的问题，“可仲裁性”的隐性概念往往会隐含着国家政策与社会利益的冲突而被限制适用，目前而言，就“可仲裁性”问题各国形成的准则大致包括：第一，当事人双方必须是民商事平等主体，若是具有垂直管理关系的主体（例如人事管理关系、军事管理关系）则不能成为商事仲裁的当事人；第二，申请仲裁的事项必须是当事人之间具有实体权利的标的，而不应是他人之间的争议标的；第三，仲裁事项必须是民商事争议且一般具有经济内容，而非婚姻、收养关系等具有人身属性的争议。
（三）从涉外仲裁协议看国际商事仲裁管辖范围
从涉外仲裁协议选定的国际商事仲裁机构来看，国际商事仲裁是名副其实的“个性仲裁”，各国设立的各种仲裁机构琳琅满目，千姿百态，这些机构出于其自身环境或利益考虑，有的机构只受理国际或部分涉外商事纠纷，有些则只受理非国际或非涉外的本土案件，而有些则是可受理国内国际一切商事纠纷，而有些专业性很强的仲裁机构则仅受理特定领域的纠纷，诸如海事、多式联运或基建工程等专业领域的争议，另外还有一种现象则是，某些国际仲裁机构是综合性的“万金油”，什么都能管，什么都能裁，“上管天、下管地，中间还要管空气”。总而言之，无论国际还是国内仲裁机构，在其受理案件从而涉及其他管辖权问题时，一定要考虑其管辖依据中的仲裁协议问题，而仲裁裁决生效后法院受理强制执行裁决内容时，也会遇到该仲裁裁决是否具有裁决事项的管辖权问题，若其无权裁决，则法院将可依法启动相关程序予以审查，对于无仲裁协议或超出协议范围进行裁决等无权裁决情形，可以不予执行，关于此类问题的具体程序和认定等诸多问题，目前还需要集思广益予以研究，以期促进仲裁管辖问题更加科学化、系统化，并出台进一步操作细则。
四、结语
仲裁有别于司法管辖的特征包括约定管辖、不公开审理、一裁终局等，具有自愿性、公正性、及时性、经济性、保密性和强制性等优点，与司法诉讼相比，仲裁的优势明显，但商事争议提交仲裁的前提是存在有效的仲裁协议，在决定以仲裁协议约定仲裁管辖的时候，争议双方会期待仲裁裁决的公正性并由此形成权威性，这也是仲裁裁决得到争议双方认可，进而得到法院承认其效力并愿意去强制执行的关键之所在，本文重在针对仲裁协议提出若干看法，以期抛砖引玉，供大家后续研讨提供一些参考。
参考文献
［1］朱宣烨．仲裁法实务精要与案例指引［M］．北京：中国法制出版社，2015：273.
［2］杨良宜．国际商务仲裁［M］．北京：中国政法大学出版社，1997：46-47.
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