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摘要：制售网络游戏外挂行为应当加以规制，但司法机关对制售外挂行为的刑法规制存在同 案不同判，罪名适用不当;同罪异罚，量刑差距大等问题。相关的法律法规也没有给出直接而又准 确的回答。为了解决制售外挂行为的刑法规制问题，本文从外挂的本质属性出发，探讨制售外挂 行为的入罪可能性，并结合相关案例对制售外挂行为有关问题进行分析，进而在对各个罪名的适 用争议进行归纳分析的基础上， 提出了应对方案。
一 、制售网络游戏外挂行为刑法规制困境
现行司法实践多以非法经营罪 、侵犯著作权 罪或者破坏计算机系统罪来对制售网络游戏外挂 (指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊 程序或软件 ，以下简称“ 外挂 ”)行为进行规制 。 这三项罪名在当前司法实践中打击制售游戏外挂 方面仍然存在一些缺陷和不足 ，主要体现在以下 两个方面：
( 一 )同案不同判 ，罪名适用不当
以王某某制售《新破天一剑 》游戏外挂案和 阳某制售《三国争霸 》游戏外挂案为例。前者通 过对原游戏客户端的引用与复制制作了外挂，并 通过网络平台进行销售，截至王某某被羁押之日 ， 王某某已非法获利 140 余万人民币。在王某积极 赔偿以及获得受害方谅解后 ，最终被判处侵犯著 作权罪 。而阳某与前者行为模式相似 ，也是通过 对游戏客户端的引用 、复制制作出了游戏外挂并 在网络平台出售 ，两者仅在非法获利数额上有所 差距 ，阳某最终却被认定为非法经营罪。
(二 )同罪异罚，量刑差异较大
在《 中华人民共和国刑法 》(以下简称《刑 法 》)规定中 ，非法经营罪与破坏计算机信息系 统罪的法定刑包括五年以上有期徒刑和五年以下 有期徒刑或拘役两个刑罚梯度，侵犯著作权罪包 括三年以上十年以下有期徒刑和三年以下有期徒 刑两个刑罚梯度 。而由于不同罪名对应刑期的档 次的不同 ，相似行为若适用不同的罪名就会出现 量刑范围的差异。这种量刑范围的差异若不注意 便会导致同种行为不同量刑的出现，影响司法裁判的公平与正义。
二 、制售网络游戏外挂行为适用罪名分析
( 一 )侵犯著作权罪的适用分析
《 刑法 》第二百一十七条规定了侵犯著作权 罪 ，根据该条文第一款的规定 ，对于计算机软件 作品 ，只有其制售行为符合“ 复制发行 ”标准时 才构成侵犯著作权罪。在最高人民法院 1998 年颁 布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法 律若干问题的解释 》(以下简称《非法出版物解 释 》)① 第三条规定中指明 ，所谓的“ 复制发行 ” 包括单一的复制行为 、单一的发行行为以及两者 的混合。在互联网上销售外挂的行为可以被解释 为“ 发行 ”。对于制售外挂行为是否可以被认定 为侵犯著作权的行为的关键在于行为人所制售的 外挂是否构成对其所指向游戏的复制。外挂的制 作离不开游戏客户端的破解和对其数据库信息的 获取 ，这就导致外挂的制作离不开对原游戏数据 代码的复制。但仅仅凭此可能不足以认定外挂对 目标游戏构成“ 复制 ”[1]，因为不同的外挂 ，其 对游戏客户端的复制程度也有很大的区别 ，有的 外挂只对游戏的几个指令进行了复制，其复制程 度可能不达 5% ，但有的外挂却是直接挪用原游 戏代码，其复制程度可以达到 99%。在对“ 复制 ” 进行认定时，应当考虑外挂对游戏程序的复制比 例以及其是否可以自成体系[2]，但仅仅考虑这些 又是不够的 。在版权法体系中 ，是否构成复制取 决于两者之间是否能够形成实质性相似。就计算 机软件程序而言，其程序中包含核心数据和非核 心数据。作为核心数据的源代码则是指编写的最原始程序的代码 。源代码是一个应用程序或者网 站最核心 、基础的内容 ，是程序或者软件运行的 基础 ，是程序或者软件本质特征的体现 ，也是程 序或者软件最具独创性的部分。通常具有了一个 程序或者软件的源代码 ，就可以在此基础上制作 出与原程序或者软件相似甚至相同功能的对象 ， 所以源代码通常是一个公司的机密 。因此 ，只有 外挂的复制内容属于原游戏程序的核心数据，外 挂和游戏之间才构成实质性相似，外挂才能够构 成对原游戏作品的“ 复制 ”，也只有在这种情形下 才可以将制售外挂行为定义为侵犯著作权的行为 并加以规制。
(二 )非法经营罪的适用分析
根据《刑法 》第二百二十五条第四款的规 定 ，制售外挂行为只有在满足两个条件时才可以 被认定为非法经营行为 ，即违反国家有关规定 从事非法经营活动以及扰乱市场秩序并达到情 节严重的程度 。在司法实践中 ，司法人员常常根 据《非法出版物解释 》将游戏外挂认定为“ 非法 出版物 ”以便将制售外挂行为认定为非法经营活 动。但这一做法却不妥当 。首先 ，在百度百科关 于出版物的介绍中，信息知识是无论任何形式的 出版物都应该具备的内容 ，而外挂往往并不具备 该内容;其次，《世界版权公约 》第六条中明确 规定，“ 出版 ”应该是一种向公众传播有形的 、 可以阅读或凭视觉感知到的作品及其复制品的行 为。是否可以向公众传播具备有形载体的信息知 识是外挂属于出版物与否的判断标准，无论该信 息知识是以视觉 、触觉还是听觉的途径传播。游 戏外挂确实是计算机程序的一种，但并不是所有 的计算机程序都应当被认定为出版物 ，软件产品 就是如此。计算机软件可以分为两大类：一个是 系统程序，另一个则是应用程序① , 前者如 IOS 和 Windows 等管理程序，后者则是指 Access 、Office 等实用性的专业程序。应用程序可以通过既定程 序的演算将人们所需的结果呈现出来，但因为应 用程序以有程序(代码 )无数据为特点 ，而其本 身并不会向公众传播任何人们可以感知到的信 息，所以这类软件不应该被认定为电子出版物 。 而外挂具备与应用程序相似的特征，其也不应当 被认定为出版物。还有，从另一个角度来说，计算 机游戏可以通过运行自身程序将内部信息转化为 音乐 、图画、文字等人们可以感知的内容，其本身 属于出版物。但游戏外挂仅仅是通过既定的指令 序列来影响计算机游戏，并不会像计算机游戏那样向人们传播可被感知的内容，其不应该被认定 为出版物 。因此 ，制售游戏外挂的行为也不应被 认定为非法经营行为 ，不应以非法经营罪论处。
(三 )破坏计算机信息系统罪的适用分析
从外挂的运行原理和功能特征出发 ，也有一 些学者认为“ 外挂的技术原理在于修改程序或 修改数据 。而这两种行为模式正好符合破坏计 算机信息系统罪的构成要件。如果破坏的后果严 重，则可以追究行为人刑事责任 ”。[3]
但制售网络游戏外挂行为不适合被认定为本 罪 。以犯罪构成要件来看 ，以破坏计算机信息系 统罪来规制制售外挂行为存在行为主体认识错误。 破坏计算机信息系统罪 ，是指违反国家规定 ，对计 算机信息系统功能或计算机信息系统中存储 、处 理或者传输的数据和应用程序进行破坏 ，或者故 意制作 、传播计算机病毒等破坏性程序 ，影响计 算机系统正常运行 ，后果严重的行为。但网络游戏 外挂仅仅是行为人实施犯罪的一种工具 ，制售外 挂之人虽然为他人提供了能够实施“删除 、修改 、 添加计算机信息系统中存储 、处理或传输的数据 和应用程序”行为的工具 ，但具体的破坏行为却不 是制售外挂之人所实施的 ，制售者只是起到了提 供犯罪工具的作用 ，具体的破坏行为应当归结于 使用该游戏外挂的用户。在这个过程中 ，制售者 对破坏行为起到的只是一种帮助作用 ，其制售行 为并未直接侵害破坏计算机信息系统罪所保护的 法益 ，所以就单独犯罪而言 ，不应以破坏计算机系 信息系统罪来规制制售外挂行为。若要以该罪追 究制售外挂之人的刑事责任就只能从共同犯罪入 手。但问题在于处于运行状态的外挂仅仅对游戏 玩家设备中的客户端程序和数据进行了修改 ，并 未对游戏运营商的服务器及其程序进行修改。这 样的修改虽然会破坏游戏的公平性 ，使得玩家的 游戏体验受到影响 ，但其并未损害网络游戏服务 器系统的正常运行。而刑法所保护的法益并不包 括游戏的公平和玩家们的游戏体验 ，所以很难用 刑法来规制单纯使用外挂的行为。同时 ，从犯罪主 观层面来看 ，外挂用户使用外挂的目的也多是增 加游戏乐趣 ，因此很难确定其主观上具有破坏计 算机信息系统的故意。因为共犯具有从属性 ，所以 不宜因此认定制售外挂行为符合破坏计算机信息 系统罪的构成要件。[4]
三 、制售网络游戏外挂刑法规制之建议
( 一 )明确破坏计算机信息系统罪的构成
在认定破坏计算机信息系统罪时 ，司法人员应当全面考虑该罪的构成要件 ，不应因为制售外 挂行为在客观层面符合了该罪的构成要件 ，就忽 略构成本罪的主体要件。我们应注意到：就单独犯 罪而言 ，制售外挂之人所实施制售行为并不符合 《 刑法 》第二百八十六条前两款所规定的犯罪客 观要件 ，制售外挂之人不能因此被认定为侵犯破 坏计算机信息系统罪 。而就共同犯罪而言 ，不仅 玩家使用外挂时所侵害的法益具有刑法意义上的 非难性，甚至也难以被判定其在主观上具有破坏 计算机信息系统之故意 ，这就使得作为主犯的外 挂使用者不能被认定为构成破坏计算机信息系统 罪 。因此 ，作为实施了帮助行为的制售外挂之人 也不应被认定为构成破坏计算机信息系统罪。
(二 )排除非法经营罪的适用
在我国著作权法体系尚未完善 ，司法人员专 业性知识不足，但又不能无视制售外挂行为的社 会危害性时 ，可以根据相关司法解释的规定以非 法经营罪来规制制售外挂行为 ，符合时代需求 。 但随着著作权法理论的完善 ，司法实践已经不适 合再根据旧的理论将网络游戏外挂定性为非法 出版物，进而将制售外挂行为定性为非法经营行 为。这不仅使司法实践理论与现实著作权法理论 体系脱节 ，也不利于建立健全著作权保护制度 。 非法经营罪注重对市场秩序的保护 ，同时也具有 兜底性罪名的功能。而制售外挂行为也确实破坏了 市场秩序。但我们不能忽略制售外挂行为对公民 著作权利的侵犯。在这个公民越来越注重保护自身 知识产权 ，在加大对知识产权保护力度的时代 ， 我们应当及时更新相关理论，将制售外挂行为定性 为侵犯著作权的行为 ，以加强对著作权的保护。
排除非法经营罪 、破坏计算机信息系统罪对 制售外挂行为的适用也可以解决同种行为量刑不 均的问题 。司法实践中之所以出现同种行为量刑 差异较大 ，归根结底还是由于适用罪名刑期档次 的迥异 。这种量刑的不均 ，不符合刑法的公平正 义的核心理念和罪责刑相适应的基本原则。在制 售外挂行为的刑法规制问题上，排除破坏计算机 信息系统罪与非法经营罪的适用可以给司法人员 一个统一的标准 ，有效解决同罪异罚问题。
(三 )以侵犯著作权罪来规制制售外挂行为
制售游戏外挂行为表面适用罪名较多，但各 罪名本质不同。对于一种行为的刑事规制分析绝 不能仅从该行为的客观层面进行考虑 ，这不仅不 符合犯罪构成基本理论，更与罪刑法定的基本原 则相违背 。就破坏计算机信息系统罪而言 ，制售 外挂行为存在主体不符 ，主观层面的故意难以认 定的问题 ，这使得该罪不能规制该类行为 。而由 于非法经营罪具有兜底性功能 ，这就导致了诸多危害行为在符合某一特定罪名的构成要件的同 时 ，也构成了非法经营罪。但非法经营罪的兜底 性属性不应当被随意适用 ，只有在确实无法可依 时 ，才可以启动其兜底性功能 。因此 ，非法经营 罪的适用应该被严格限制。在我国著作权法理论 尚未对“ 非法出版物 ”这一概念形成统一而又准 确的认识时 ，司法人员根据相关司法解释将外挂 定义为非法出版物是具有合理性的。但随着我国 著作权法理论的完善 ，非法经营罪不应再广泛适 用于游戏外挂规制领域 ，反倒是适用侵犯著作权 罪更符合《 中华人民共和国刑法修正案(十一)》 注重知识产权保护的时代需求 。另外，从法益侵 害性的角度来看 ，非法经营罪以市场秩序(出版 管理秩序 )为主要保护法益 ，侵犯著作权罪则以 著作权人的合法权益为保护对象。但在制售外挂 行为中 ，游戏外挂既不是“ 内容性违法 ”的出版 物 ，也不是法律禁止的出版物 。这时被优先保护 的法益应当是游戏著作权人的合法权益 ，而不是 尚未遭受严重损害的出版管理秩序。
在量刑层面 ，统一适用著作权类犯罪的刑法 规制有利于做到罪责刑相适应 。司法实践中出现 同种行为量刑差异较大 ，归根结底还是由于适用 罪名刑期存在不同的档次 。我国《刑法 》规定 ， 非法经营罪 、侵犯著作权罪与破坏计算机信息系 统罪的法定刑存在两个刑罚梯度。刑罚上的差异 使得在本质上相似的行为却存在量刑上的巨大差 异 ，这有悖罪责刑相适应的基本原则 。而统一适 用著作权类犯罪的刑法规制则可以有效解决量刑 标准不一 ，同罪异罚的问题。
四 、结语
刑法可以对制售外挂行为进行规制 ，实际效 果却不尽如人意 ，这实际上是法律与司法实践不 能适应网络游戏产业快速发展的体现 。因此 ，深 入了解并掌握外挂的制作原理与本质特征，解决 对制售外挂行为进行刑法规制的过程中存在的 各种问题，并以此为基础不断完善相关的法律制 度 ，使得相关法律法规更具时代性 、专业性 、进 步性 ，已经成为对制售外挂行为进行刑法规制的 首要任务。
参考文献
[1] 石金平 ，游涛.论网络游戏外挂的刑法规制[J].政 治与法律 ，2009(10)：52-58 .
[2] 王帆.网络游戏“外挂”行为与侵犯著作权罪的问题 研究[J].时代金融 ，2017(20)：314.316 .
[3] 蒲增平 ，俞云鹤 ，寿步.软件网络法律评论[M].上 海：上海交通大学出版社 ，2004：213 .
[4] 王燕玲.论网络游戏中“外挂”之刑法规制[J].法律 适用 ，2013(8)：57-61.91 .
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