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摘要：在工程多次转包、分包中，法律关系错综复杂，存在诸多法律关系，例如：第一，业主单位与总承包单位的施工合同法律关系；第二，总承包单位与转包人或者分包人的违法转包、违法分包法律关系；第三，转包人、违法分包人与转包人、违法分包人之间的转包、违法分包合同关系；第四，转包人、违法分包人与底层的实际施工人的合同关系。从总承包单位、转包人、违法分包人到实际施工人，实际施工人是最终实际投入资金、建筑材料和劳力进行施工的民事主体。在实践中，实际施工人在一定程度上可以突破合同相对性，向发包人主张工程款，发包人在欠付总承包单位工程价款的范围对实际施工人承担责任，但在多次转包、分包中，能否突破合同相对性向没有合同关系的承包单位主张工程款？各个转包人和违法分包人应当承担什么责任？实务中却存在很多争议，因此，本文就此展开探讨，以供参考。
关键词：实际施工人,转包人,违法分包人,发包人,承担责任
这几年来，由于建筑业的高速发展带动了其他产业的发展，同时也暴露了许多违规操作的现象。许多有资质的建筑企业，占有优势资源，没有资质或者资质等级较低的企业为了承揽工程，而依附于有资质的企业，间接导致许多工程存在转包、违法分包的情形，到最后实际施工人也无利润，为了实现利益最大化，其只能依靠偷工减料、拖欠农民工工资等维系企业生存。如此导致整个建筑业形成一个恶性循环，不利于建筑业的健康发展。为了规范建筑业的秩序，保护底层农民工的合法权益，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《2005版建工司法解释》），其中第二十六条规定①,实际施工人可以突破合同相对性原则，以达到保护农民工班组的切身利益的目的。但该规定在实践操作中却出现许多的争议问题，全国各地法院对该条解释的理解与适用也出现了不同判决。笔者代理了一起这样的建设工程施工合同纠纷案件，感受颇多，以此文与同仁们分享和探讨。
一、案件简介
2014年至2018年间，国网某供电公司将宁德市域内农网工程改造项目发包给XX输变电工程有限公司建设施工，某输变电工程有限公司又将该项目分包给宁德市某建设公司，后宁德市某建设公司将该项目再次分包给朱某，由朱某完成实际施工。现因实际施工人工程款支付问题诉至法院，原告朱某不仅将与其有合同关系的宁德市某建设公司列为被告，还将发包人国网某供电公司，以及总承包人某输变电工程有限公司均列为被告，要求所有被告对未支付的工程款承担连带责任，笔者作为该案被告即总承包人某输变电工程有限公司的代理人参加诉讼，目前该案正在审理过程中，尚未判决。原告认为只要涉案工程存在违法转包情形的，转包人存在过错的，即使与原告无合同关系，为了更好地保护原告的利益，也应当承担连带责任，对此，各方各执一词。实际施工人是否可以突破合同相对性原则，向发包人、违法分包人或转包人主张连带责任这一焦点问题，引发笔者思考。
二、实践中存在的不同观点
截至2021年6月21日，笔者在威科先行网查询到全国法院依据《2005版建工司法解释》第二十六条所作出的生效法律文书共108922件（包括二审），依据2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《2019版建工司法解释》）第二十四条①所作出的生效法律文书有11829件（包括二审），依据2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2021版建工司法解释》）第四十三条②所作出的生效法律文书有536件（包括二审）。全国各地法院依据上述三个司法解释的相关条款，对实际施工人如何主张工程款问题所作出的判决也是各不相同，笔者归纳了以下三种主流的观点：
第一种观点认为，数个转包或违法分包人应承担连带责任。我国《建筑法》明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，该规定属于效力性强制性规定，各个当事人是不能协商违背该规定的。因建筑公司是从事建筑行业的专业性单位，在明知违反该规定而进行的工程施工产生的债务，违法的建筑企业不承担责任有违法律规定，亦应由他们承担连带责任。
第二种观点认为，基于合同相对性原则，应由与实际施工人有合同关系的转包人或违法分包人承担责任。根据公平原则，其他转包人或违法分包人在其欠付工程款的范围内对与之有合同关系的次承包人承担责任。
第三种观点认为，工程项目被多次转包时，实际施工人可以向“前手”即有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，建设单位在欠付总承包单位工程价款的限额内承担支付工程款义务，抑或实际施工人行使债权人代位权，进而向与建设单位主张工程款。笔者倾向于第三种观点。
对于第一种观点，以曾某强诉黄某清、某亿集团有限公司、徐某社建设工程施工合同纠纷案【案号：（2019）闽04民终1012号】为例进行分析，该案中三明市中级人民法院亦是支持上述观点，其认为某亿公司、黄某清违法层层分包的行为，导致建设工程施工合同无效，故对曾某强主张其二者应对徐某社的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。笔者认为该判决缺乏相关的法律依据，且有违反上位法以及创设法律的嫌疑。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十八条第二款规定，“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”，但《2021版建工司法解释》第四十三条第一款仅是程序性的规定，并未在实体权利上规定转包人、违法分包人承担连带责任；另外，针对转包、违法分包行为的行政处罚，根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定③,法院可以依职权或者当事人将案件情况反馈、投诉到住建管理部门，由住建管理部门对建筑企业的违法情况进行行政处罚，以此可遏制建筑业的不良操作。
对于第二种观点，上述案件的再审法院即福建省高院支持该观点【案号：（2020）闽民再240号】，并对该案进行改判。福建省高院认为黄某清、某亿公司对徐某社尚欠曾某强的案涉债务，仅在黄某清、某亿公司欠付徐某社工程价款范围内承担清偿责任。一审法院判决黄某清、某亿公司对徐某社的案涉债务承担连带清偿责任没有法律依据，二审法院予以纠正。笔者认为其基于合同的相对性向有合同关系的转包人、违法分包人主张权利是正确的，但其认为其他转包人或违法分包人在其欠付工程款的范围内对与之有合同关系的次承包人承担责任，扩大了司法解释中发包人的内涵。根据《2013年建设工程工程量清单计价规范》和2017年版《建设工程施工承包合同（示范文本）》（GF-2017-0201）相关内容，发包人是指具备建设工程发包资格的主体，与承包人签订相关工程施工合同并支付工程价款的主体以及取得资格的合法权利义务的承继主体。发包人有时称发包单位、建设单位或项目业主、项目法人及甲方等，［1］《2021版建工司法解释》所指的发包人亦视同上述概念。该观点认为相对于实际施工人而言，转包人或违法分包人相当于“发包人”的地位，是错误的。通过对《2021版建工司法解释》所有条文的文义解释，对发包人的定义并未包含转包人或违法分包人等情况。因此，第二种观点扩大了司法解释中发包人的内涵，不符合建筑行业专业性。
针对第三种观点，笔者认为其符合《2021版建工司法解释》的立法本意，在实践中较容易操作，有利于明确诉讼主体的责任，具体理由如下：
第一，合同相对性是合同法的基本原则，其基于合同主体、合同内容以及合同责任等方面均具有相对性。［2］《2021版建工司法解释》第四十三条第一款，是倡导性、程序性的规定，并未在实体权利方面确定各个转包人、违法分包人应对实际施工人承担连带责任，在理解该规定时，不宜扩大其内涵。以柯某龙、福建泉州市某建工程有限公司、某狮国际轻纺城发展有限公司等建设工程分包合同纠纷再审案为例【案号：（2020）闽民再326号】，福建省高院认为案涉《建筑工程模板安装分包合同》是柯某龙、连某民与肖某建签订，某建公司并非柯某龙的合同相对方，在柯某龙与肖某建的合同关系中，某建公司并非被挂靠方，其无需对肖某建尚欠柯某龙的工程款承担连带偿还责任。某建公司也并非《2005版建工司法解释》第二十六条规定的发包人，亦不存在欠付工程款范围内承担责任的问题。由此可知，与前文列举的福建省高院案件对比，福建省高院对该问题也是存在不同的观点，但主流的观点依然认为实际施工人主张对没有合同关系的转包人、违法分包人承担责任，是不成立的。
第二，对于《2021版建工司法解释》第四十三条第二款规定，在实践中要注意以下几点内容：一是从当事人诉讼主体地位上分析，实际施工人起诉发包人，应把发包人列为被告，转包人、违法分包人列为案件第三人，较《2005版建工司法解释》第二十六条有一定的进步，其中明确转包人、违法分包人诉讼主体；［3］二是所谓“欠付工程款”应当指的是建设单位欠付总承包单位的工程款，不能要求建设单位、总承包单位、转包人对实际施工人的所有债权承担责任；［4］三是在实践中，法院并未查明发包人欠付工程款情况，只是笼统判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，这样会产生两个弊端；一方面，由于生效法律文书对发包人是否欠付工程款以及欠付工程款的数额等基本案件事实未查清，实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往会导致无法执行。另一方面，由于实际施工人与转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的严谨的法律概念，在实践中容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中。针对上述问题，法院应查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确确认发包人的欠付工程价款范围，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，如果无法查明，由实际施工人承担举证不能的后果；四是《2021版建工司法解释》第四十三条第二款规定发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，［5］若发包人已全部支付给承包人，发包人是不承担责任的，这并不会损害发包人的权益，也利于法院查明整个案件的事实真相，避免发包人诉累。以中铁十六局集团某工程有限公司、张某坦建设工程施工合同纠纷再审民事判决书为例【案号：（2020）闽民再258号】，福建省高院认为本案讼争工程的发包人为某连公司，总承包人为中铁十六局某公司，现浇钢筋劳务分包人为某拓公司，张某坦、张某银为实际施工人。故原判决认定中铁十六局某公司系讼争工程的发包人，是错误的。中铁十六局某公司并非讼争工程的发包人，与张某坦、张某银亦无合同关系，原判决依据上述司法解释规定，判决中铁十六局某公司在欠付质保金的范围内承担责任，系适用法律错误，故张某坦、张某银要求中铁十六局一公司对讼争工程款承担责任的诉讼请求应予以驳回。张某坦、张某银请求某连公司承担连带偿还责任并无法律依据，不应予以支持，张某坦、张某银可依据上述司法解释规定另案向某连公司提出主张。因此，笔者认为该案件的判决是对该解释的正确理解及适用，在保障实际施工人的合法利益的同时，也防止该条解释被滥用，损害发包人的合法权益。
综上所述，笔者认为实际施工人可以向有合同关系的转包人或者违法分包人主张工程价款的同时，亦可以向发包人主张工程款，发包人在欠付总承包人的工程款的限额内有向实际施工人支付工程价款的义务。实际施工人主张要求没有合同关系的转包人或者违法分包人承担责任，缺乏现行法律依据，应不予支持。
参考文献
［1］常设中国建设工程法律论坛第八工作组．中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引：第2版［M］．北京：法律出版社，2021.
［2］王林清．房地产纠纷裁判思路与规范释解：第2版［M］．北京：法律出版社，2019.
［3］最高人民法院民事审判第一庭．最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2019.
［4］冯中喆．建设工程实际施工人的保护与责任［J］．法制与经济，2014（18）：103-105.
［5］最高人民法院民事审判第一庭．最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2021.
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