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摘要：“ 事实合同 ”理论，对于非典型的“ 要约 — 承诺 ”型合同，具有一定的解释力。几十 年来，我国法学界和实务界对于该理论的认知在不断深化。但是，时至今日，误解、错用“ 事实 合同 ”的现象仍不难发现。而我国民法并未承认“ 事实合同 ”。超越出“ 要约 — 承诺 ”模式并从 “ 事实合同 ”中寻求合同成立的另外一套机制作为理论探讨， 自然是大有其裨益的，但司法实务中 援用“ 事实合同 ”并视之为实然， 在成文法制度的我国民法背景下， 显然是不妥当的。
各国立法例都将要约与承诺作为当事人之 间成立合同① 的要件，未经本人同意不得为其设定 合同义务。这是个人权利自由在私法领域的充分 体现，某种意义上也是人类文明进步的一个标志。
与之不同的是，“事实合同 ”理论，不采用“ 要 约 — 承诺 ”的缔约程序 ，而是因发生特定的事实 行为而成立，合同成立的基础是行为，而不是当事 人意思表示的一致。该理论传入我国以来，在学界 也引起过相当反响。但是 ，理论研究主要集中于 对该理论的概念的阐释 ，缺乏对于实务的观照 。 司法实务中，则存在着误解和错用“ 事实合同 ”的 现象 ，甚至至今还有援用“ 事实合同 ”规则判案 的现象。基于此，在我国民法背景下，对于“ 事实 合同 ”是否得到认可 ，以及司法实务中可否援用 “ 事实合同 ”作为裁判依据 ，作一 些探讨 ，在当 下仍具有现实意义。
一、“ 事实合同 ”理论要点简析
众所周知 ，契约以在当事人之间发生一定的 债权债务关系为主旨 ，只有经当事人意思合致才 能成立合同，基于合同的权利义务必须是“ 你情 我愿 ”的结果 ，这历来是各国民法理论的通说 ， 而“ 事实合同 ”理论对之提出了挑战。
民法学界一般将德国学者豪普特在 1941 年 发表的《论事实合同 》作为“ 事实理论 ”理论诞 生的标志。豪普特认为 ，传统的只能根据当事人 的意思合致才能成立合同的观点并不符合社会现实 ，也不能合理解释现实中的全部民事法律关 系 。他提出 一 项全新的理论 ，认为在若干情形 下 ，契约关系得因一定的事实过程而成立 ，当事 人的意思如何 ，在所不问。此种因一定的事实过 程而成立的契约，豪普特称为“ 事实上的契约关 系 ”，其与传统契约观念不同的仅是其成立方式而 已，关于其内容，契约法的规定可以全部适用。[1] 豪普特指出，“ 事实合同关系 ”范围广泛，无法给 出一个统一清晰的构成要件，但他区分了三大类 “ 事实合同关系 ”：第一类基于社会接触的;第二 类基于加入共同体关系的;第三类基于社会性给 付义务的。[2]这三者中，豪普特对“ 基于社会性给 付义务的 ”“事实合同关系 ”着墨最多，认为在诸 如煤气 、自来水 、电之类带有强公共性的产品供 应与消费关系中 ，产品供应者居于主导地位 ，拥 有几乎全部的话语权和缔约权 ，消费者则弱小无 助，没有谈判的机会和能力。所以，与其说是供应 商与消费者之间通过合意形成了供用合同关系 ， 还不如说是在供应方开设了“ 独我一家 ”供求局 面的情形下 ，消费者实施纯粹的消费行为后 ，双 方之间便形成了供用合同关系，其中并不存在 一 方要约另一方承诺的缔约过程。
豪普特明确要求“ 法律行为性质的缔约被限 制在对其适宜的功能范围内 ，而合同关系的事实 性成立进程则被承认为与此并列的独立要件构 成 ”。可见，“ 事实合同 ”理论与传统合同理论相比是大异其趣的。无论从纵向还是横向看，“ 事实 契约 ”显然是在传统契约理论之外提出的一套崭 新的合同理论。也许是因为能够迎合现实生活中 的多样性 、复杂性，“ 事实合同 ”理论一度被认为 在解释非典型性合同时 ，比传统理论学说更有说 服力，对于特定情形下认定当事人间形成合同关 系具有更合理的解释力 ，能更加妥善保护当事人 利益 ，故该理论曾一度广受关注和一定程度的认 可 ，甚至被直接用到司法实践中。但是 ，因为从 根本上动摇了传统契约理论的根基 ，同时又不能 提出强有力的自我辩护 ，所以“ 事实合同 ”理论 并没有被哪个国家正式吸收入法 ，至今仍只是以 一种理论学说形态存在。正如有学者所说，“ 事实 契约 ”说之创设虽看似能简单明了地为当事人之 请求权提供契约法上的基础，但是其在法律教义 学上的漏洞和不严密之处甚多，其正当性应被否 定。[3]于是乎，“ 事实合同 ”理论虽然并非如有的 学者所说“ 昙花一现 ”[4]，但终究没有持续产生 如其创立之初被预设的影响。
二、我国民法背景下的“ 事实合同 ”
我国民事立法历经变迁，但合同成立必须经 要约 、承诺环节的基本规定，未曾改变。①纵向观 之，“ 事实合同 ”理论并未渗透入我国民事立法。
( 一 )过去的立法
《 中华人民共和国民法通则 》(已废止 ，以下 简称原《 民法通则 》)第八十五条仅规定：“ 合 同是当事人之间设立 、变更 、终止民事关系的协 议 ”，并未规定合同成立的要件，但从其中“ 当事 人之间 ”(而不是“ 为 ”“对 ”当事人 )的表述 可知 ，合同的成立有赖于当事人为了“ 设立 、变 更 、终止民事关系 ”而由“ 自己 ”相向而行作出 意思表示，从而排除了没有意思表示的事实行为 之于合同成立的空间。此外，无论是 1988 年 4 月 发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈 中华人民 共和国民法通则 〉若干问题的意见(试行 )》， 还是 2009 年修正的原《 民法通则 》，对合同成立 的要件 ，均同样未予明确规定。所以可以确认 ， 原《 民法通则 》未予认可“ 事实合同 ”。
《 中华人民共和国合同法 》(已废止 ，以下 简称原《合同法 》)第十二条中明确规定：“ 合 同的内容由当事人约定 ”。合同内容既然“ 由当 事人约定 ”，显然排除了基于外在于当事人的意 志“ 强加 ”给当事人并成为其内容的合同成立模式 。第十三条规定：“ 当事人订立合同 ，采取要 约 、承诺方式 ”，第二十五条进一步规定：“ 承诺 生效时合同成立。”该两个法条都没有给合同成立 方式留有例外空间 。至此 ，原《合同法 》已经排 除了通过“ 要约 — 承诺 ”之外其他形式缔结合同 的可能性 ，当然也排除了“ 事实合同 ”。
值得讨论的是 ，原《合同法 》中有些条文 ， 给人以“ 要约 — 承诺 ”之外还有其他合同成立途 径的想象空间，但这种想象并不符合立法本意 。 例如 ，原《合同法 》第十条中的“ 当事人订立合 同 ，有书面形式 、口头形式和其他形式 ”。其中 “ 其他形式 ”，有人解读为通过事实行为也可以成 立合同。实际上，从文字表述方式看，这里的“ 其 他形式 ”，显然指当事人虽然没有通过语言或文 字表达其缔约的意思，但是通过与“ 书面形式 、 口头形式 ”类似 、对方能够理解的其他方式传达 要与之缔约的意思 ，对方接纳 ，双方间由此形成 缔约合意 。这样 ，合同同样能够成立 。换言之 ， 这里的“ 其他方式 ”还是在“ 要约 — 承诺 ”模 式范围之内。2009 年颁布的《最高人民法院关于 适用〈 中华人民共和国合同法 〉若干问题的解 释(二 )》(已废止 )第二条 ，则直接明确了该 条中所谓成立合同的“ 其他形式 ”包括可推测行 为：“ 当事人未以书面形式或者口头形式订立合 同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订 立合同意愿的，人民法院可以认定是以原《合同 法 》第十条第 一 款中的‘ 其他形式 ’订立的合 同。”再如 ，有学者认为：根据原《合同法 》第 三十六条 、第三十七条规定，若双方当事人履行 了合同主要义务 ，只要不违反法律强行性规定 ， 则合同仍然成立 ，实践中通常将这类合同关系称 为“ 事实合同 ”。[5]但是 ，细究条文 ，将之解读 为在“ 要约 — 承诺 ”模式之外合同成立还有其他 形式 ，也是不能成立的 。第三十六条规定：“书 面合同没有签署但一方履行主要义务另一方接受 的情形下 ，认定合同成立 ”。这里说的是规定或 者约定的书面合同未必经实际签署也能在当事人 之间成立 ，这种情形下显然可以得出接受方已对 另一方要约予以承诺(只是没有通过书面而是通 过行为而已 )的结论。有观点就认为，从该法条 中可以得出结论：要成立“ 事实合同 ”， 必须有 一方已经履行主要义务 ，同时另一方接受 ，双方 必须有合意的内核 ，以合意为基础。[6]第三十七条规定：“书面合同未经签署但当事人一方履行 主要义务另一方接受之的情形下，认定该合同成 立 ”。这里说的同样是当事人的履行行为证明了 一方的要约被另一方接受的合意过程 ，而并非在 说双方的行为本身被法律赋予了合同效力。
晚于原《合同法 》出台的《 中华人民共和国 民法总则 》(已废止 ，以下简称原《 民法总则 》) 没有就合同作出一般性规定，进而也没有对合同 成立的要件作出规定，所以自然也不可能给“ 事 实合同 ”留下空间。
(二 )现行立法
《 中华人民共和国民法典 》(以下简称《 民 法典 》)第四百六十四条中规定的“ 合同是民事 主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议 ” 与原《 民法通则 》第八十五条中“ 合同是当事人 之间设立 、变更 、终止民事关系的协议 ”一致;
第四百六十九条中规定的“ 当事人订立合同，可以采用书面形式 、口头形式或者其他形式 ”与 原《合同法 》第十条中“ 当事人订立合同 ，有书 面形式 、口头形式和其他形式 ”相同;第四百七十 条中“ 合同的内容由当事人约定 ”与原《合同 法 》第十二条中的“ 合同的内容由当事人约定 ” 相同。显然，如上文所述，该等条文都排除了“ 事 实合同 ”的存在空间。原《合同法 》第三十六条 、 三十七条，也基本被照搬进《 民法典 》第四百九 十条 ，在此亦不赘述。
但是 ，特别值得关注的是，《 民法典 》第四 百七十一条规定的“当事人订立合同 ，可以采取 要约 、承诺方式或者其他方式”，与原《合同法》第 十三条相比 ，这里多了“其他方式”，并被放在平行 于“要约 、承诺方式 ”的“或者 ”地位 ，显得尤为突 兀。此外 ，第四百八十三条规定：“承诺生效时合 同成立 ，但是法律另有规定或者当事人另有约定 的除外”。那么 ，由此是否就可以认定《民法典》认 可通过与“要约 — 承诺 ”模式处于平行地位的“其 他方式 ”能够成立合同了呢?
笔者认为，从体系解释的角度来看，《 民法典 》 第四百七十一条中的“ 其他方式 ”， 系指包括第 四百九十九条中悬赏广告之类的“ 其他方式 ”， 但都属于合意缔约 ，只是其形态相对特殊。还有 ， 第六百七十九条规定“ 自然人之间借款的 ，自贷款 人提供借款时合同成立 ”， 自“ 贷款人提供借款 时 ”，显然已经完成了借贷双方之间的“ 要约 — 承诺 ”过程。进而言之 ，第四百七十一条中“ 其 他方式 ”并未脱离出“ 要约 — 承诺 ”程序。至于第四百八十三条 ，文义上应解读为“ 承诺 ”在本 条中具有统领地位，该条规定的是特定情形下承 诺“ 未生效 ”时合同照样能够成立，但前提是有 承诺。
《 中华人民共和国民法典注释本 》对《 民法 典 》第四百七十一条中的“ 其他方式 ”解释为“ 交 叉要约、同时表示、意思实现等合同订立方式 ”。
显然，“交叉要约、同时表示、意思实现 ”都属于 “ 要约 — 承诺 ”的特殊、具体表现和实现形态，所 以此处的“ 其他方式 ”，依然还在“ 要约 — 承诺 ” 的框架之内 。崔建远教授认为：“《 民法典 》未 就合同成立的要件设置条文 ，通说认为当事人、意思表示一致应为合同成立的要件 ，至于标的是 否为要件之一 ，则说法不一。”[7]胡东海教授表 示：“在合同纠纷案件中 ，围绕合同成立的证明 责任分配 ，当事人争议的对象经常仅限于是否存 在合意 ”，“原告主张合同成立应证明要约生效 和承诺生效 ”。[8]
需要说明的是 ，纵观我国民事立法 ，当然并 非限于原《 民法通则 》、 原《合同法 》、 原《 民 法总则 》、《 民法典 》，但对于合同成立要件的规 定 ，集中于该四部法律。其他专门立法如对合同 成立作出规定的 ，属于特定领域中合同成立要件 的具体化 ，不会偏离前述四部法律的基本规定 。 例如，《 中华人民共和国电子商务法 》第四十九 条规定：“ 电子商务经营者发布的商品或者服务信 息符合要约条件的 ，用户选择该商品或者服务并 提交订单成功 ，合同成立 。当事人另有约定的 ， 从其约定。”《 中华人民共和国保险法 》第十三 条规定：“投保人提出保险要求 ，经保险人同意 承保 ，保险合同成立。”《 中华人民共和国海商 法 》第一百七十五条规定：“救助方与被救助方 就海难救助达成协议，救助合同成立。”根据《 中 华人民共和国证券投资基金法 》第六十条，“投 资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成 立 ”。投资人正是基于对基金管理人发布的“ 招募 说明书、基金合同及其他有关文件 ”中权利义务内 容认可而作出的民事法律行为，基金管理人是要 约方，投资人是承诺方。
综上，我国民事立法当中，至今并未给“ 事实 合同 ”留下空间。
三、我国司法实务中的“ 事实合同 ”
我国是成文法国家。基于上文所述 ，司法实务 中 ，不应该认定“ 事实合同 ”之存在或以之为裁 判依据 ，如果有的话 ，就属于适用法律错误。
笔者搜索了“ 中国裁判文书网 ”，发现大量司 法判例中，人民法院至少在表达上是认可了“ 事 实合同 ”的① 。问题就在于，这些判例中援用“ 事 实合同 ”概念，究竟只是在“ 要约 — 承诺 ”的传 统框架内，认定合同成立的一种不甚恰当的表述 方式而已 ，还是在该框架之外 ，另行认可了一套 “ 事实合同 ”成立机制 —— 如同“ 事实契 约 ”学 说发端以后的德国法院。
本文认为 ，司法实务中确认“ 事实合同 ”的 ， 要么在“ 要约 — 承诺 ”框架内拟制了合意，要么 超越该框架 ，承认仅基于事实行为而成立“ 事实 合同 ”。
( 一 )拟制合意缔结的“ 事实合同 ”
合同领域所谓拟制合意 ，是指基于当事人特 定的外在行为表现，认定其主观意识中存在缔结 合同的意思，从而具备了合同成立的“ 要约 — 承 诺 ”要件。换言之，虽然当事人没有通过口头 、书 面等传统形式表达其缔约的意思，但通过当事人 的行为 ，裁判者得以确认他们具有这种意思，从 而可以确认合同成立。有的判例中人民法院确认 “ 事实合同 ”，从其行文看，遵循的正是这样的逻 辑路径。
在(2018)沪 73 民初 946 号案中 ，原被告双 方均没有直接表述“ 事实合同 ”概念 ，只陈述了 在因故未能正式签署和履行的书面合同之外 ，双 方实际上各自履行了此外的合同义务。基于此 ， 法院径行“ 认定双方就涉案软件开发事宜已建立 了事实上的合同关系 ”，至于双方间为何存在该 “ 事实合同 ”关系，判决未予明说。但是，该判决 基于“ 甲方于 2016 年 4 月 12 日收到合同后 ，于 22 日支付 10 万元，在《付款凭单 》上注明的总金 额和首付款金额与合同载明的开发费金额和支付 方式基本一致 ，双方对已支付款项对应涉案软件 的开发亦不存在争议;另乙方收到首付款后业已 开始实际履行‘ 叶城项目 ’所涉‘ 社区人口基本 信息采集管理系统 ’的开发义务 ”的事实，认定 双方间存在“ 事实上合同关系 ”，实际上亮明了双 方相向而行的行为 ，体现了其缔结合同的意思的 观点。
在(2021)沪 73 知民初 1077 号案中 ，当事人 没有在合同上盖章，但因为“ 涉案合同实际由双方最终定稿确认 ”，所以人民法院认定双方间存 在“ 事实合同关系 ”。在此，人民法院明显是将当 事人双方“ 最终确认 ”的行为认定为“ 要约 — 承 诺 ”过程，但将此种情形成立的合同称为“ 事实 合同 ”。
在(2021)最高法民终 412 号案中 ，虽然原 告借用案外人的名义与被告签订了承包合同，但 从原告每月向被告报送已完工程量计算表和计价 数量表 ，能够认定被告认可原告在施工中提供了 机械设备 ，可见被告将案涉工程交给原告承接 。 此外 ，在原告退场与被告协商时 ，案外人并未参 与 ，原告直接与被告签订会议纪要 ，由此可见被 告明知原告系实际施工人。基于此，人民法院认定 原告与被告间成立“ 事实合同 ”关系。在(2020) 最高法民申 5908 号案中 ，人民法院认为：“ 二审 判决认定某投集团对某达公司挂靠某源公司的 事实明知，某达公司与某投集团形成事实合同关 系 ，某投集团应向某达公司支付工程款 ，并无不 当。”该案中 ，关于被告对于原告身份和行为的 “ 认可 ”“明知 ”等表述，显示人民法院确认原被 告之间存在要约与承诺的缔约过程。
类似判例不胜枚举。可见 ，因为认定拟制合意 的存在从而认定“ 事实合同 ”的案例中 ，部分人 民法院不当扩大了“ 事实合同 ”的外延 ，其实这 类合同本质上还在“ 要约 — 承诺 ”的传统缔约 模式之内 ，并不是真正意义上的“ 事实合同 ”。 (2021)鲁 14 民终 1215 号案中的如下观点 ，大概 可以代表司法实务中对于“ 事实合同 ”的认识误 区：“ 所谓事实合同 ，又称为合同的其他形式，默 示形式或者事实契约。事实合同也存在承诺与要 约 ，当事人未用语音、文字表达其意思表示，而是 用行为向对方发出要约 ，对方接受要约 ，作出一 定或者指定的行为作为承诺。”
当然，毋庸讳言的是 ，由于并未直白地用“ 拟 制合意”表达推理过程 ，上述所谓“拟制合意”，本 身也是笔者对于作出该等判决的法官之内心意 思的“拟制”，未必符合实际。如果法官意识中其实 并没有这个“拟制合意”，则其所称“事实合同”， 便是接近原初意义上异于“要约 —承诺”模式而因 事实过程成立的“事实合同 ”了。
(二 )由事实行为成立的“ 事实合同 ”
明白表示未经当事人意思合致 ，仅基于事实 行为也可以成立合同关系的司法裁判观点，尽管 不多见 ，但也事实存在。
有的判决①称：“ 遵义某投公司和罗某雄之间 缺乏绕过承包人某建公司而建立合同关系的合 意 ，相关履行行为也未建立事实合同关系 ”。 因 为一当事人的“ 相关履行行为 ”未能达到一定 的程度(至于该“ 程度 ”为何 ，未予表明 )，故 “ 也 ”“未能建立事实合同关系 ”;还有判决②称：
“ 仅凭本案现有证据 ，不足以证明普兰店市某资 源局与某益公司之间就保证金已经达成一致意思 表示或已形成事实契约关系。”显然 ，该两份判 决虽然没有确认案件中存在“ 事实合同 ”，但在 法理观点上已将“ 事实合同 ”与“ 要约 — 承诺 ” 式合同等量齐观 ，即认为在“ 要约 — 承诺 ”机 制之外 ，还存在由事实行为本身成立合同的机 制;还有判决③则更进一步，称，原《合同法 》第 三十六条“ 没有否定实际履行方式对于合同成 立的效力 ，实际上是对行为合同 、事实契约的肯 定。”结合案情，该判决具体表述为：“虽然双方 未订立书面合同，但是双方之间发生的以施工为 内容的权利义务关系是客观存在的 ，被上诉人直 接向上诉人报告工程进度 ，上诉人亦分别两次向 被上诉人支付工程进度款 ，双方已经形成了事实 上的合同关系。”
如果有心搜索便不难发现 ，实质性认可“ 事 实合同 ”的判例已不在少数 。当然 ，如上面几个 判例已可反映出，不同人民法院对于“ 事实合同 ” 所持立场的鲜明程度也是不同的。不过 ，需要说 明的是 ，笔者尚未发现一方当事人明确表示不愿 缔约情形下人民法院依旧认定“ 事实合同 ”成立 的案例。
四、余论
“ 事实合同 ”概念毕竟是个舶来品，我国理论 和实务界对其的认知自然有个由浅入深 、由表及 里的过程 。然而 ，二三十年过去了 ，我国民法理 论和实务界对于“ 事实合同 ”的认知 ，还在相当 程度上和范围内存在混沌现象 ，这是令人有些遗 憾的。将本可以用拟制合意解释和规制的合同行 为，界定为“ 事实合同 ”，如果系出于对“ 事实合同 ”概念的误用 ，即认为当事人的合意只要没有 明示或者默示出来，其合同便属于“ 事实合同 ”， 那还仅限于“ 承诺 — 邀约 ”框架内立论 ，实质上 尚未涉及“ 事实合同 ”， 可谓有名无实 。但是 ， 如果向前迈进一步，对于确实不存在缔约合意的 情形，从“ 事实合同 ”寻求规范依据进而认定合 同成立 ，在合同法框架内作出裁判 ，严格来说是 适用法律的错误 ，因为我国立法并未认可过“ 事 实合同 ”。为定分止争 ，与其冒着这种错误用法 的风险 ，还不如从不当得利返还 、侵权损害赔偿 等规则中找到合适的请求权基础。
如上文已述 ，境外曾经风靡一时的“ 事实合 同 ”理论 ，主要是为了试图解决三大类“ 事实合 同关系 ”服务的 。然而 ，借用王泽鉴先生所言 ， “ 传统理论尚可规范现代大量典型交易 ，任意创 设新奇概念 ，不免混淆法律体系 ”，[9] 为该等领 域的法律关系的认定和处理 ，我国已具备足够的 立法供给 。作为学理探讨，“ 事实合同 ”具有深 远的意义 ，或许会为未来立法指引独特的方向 ， 但是 ，司法实务中 ，以慎用、少用，甚至不用“ 事 实合同 ”为宜。
参考文献
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