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摘要：行政法治实践是法治国家建设的基础，本文从行政法治的角度出发，重点讨论行政法治 中的“ 行政争议实质化、多元化解决 ”问题，并尝试引进软法理论，主张重新构建行政争议多元 化解机制，主要从三个角度展开：调适理念，重构行政争议多元化解机制的价值取向；制度创新， 完善现有行政争议解决途径； 程序优化， 打造行政争议多元化解衔接机制。
关键词：行政法治； 软法； 行政争议； 多元化解
一 、问题的提出
分析行政争议多元化解机制下各具体解决途 径的运行缺陷、衔接机制的不足，建立系统化、协 调运作的多元化解机制，对于依法治国、建设法 治政府具有重大理论意义。2021 年 12 月 22 日，最 高人民法院发布了《关于进一步推进行政争议多 元化解工作的意见》（法发〔2021〕36 号）（以 下简称《意见》），从人民法院的角度在源头预 防、前端化解、工作衔接和组织保障四方面对行 政争议多元化解做出了较为细致的规定。但是行 政争议的数量并没有因此减少，在推进行政争议 多元化解工作的进程下，现有的行政争议解决途 径依旧在运作层面具有一些缺陷和不足。本文将 借助软法理论，就软法引入的可行性进行分析， 最后以宏观到微观的顺序构建行政争议多元化解 机制。
二 、软法在行政争议多元化解机制中运用的可行性分析
“ 软法 ”指那些效力结构未必完整，无需依靠 国家强制保障实施，但是能够产生社会实效的法 律规范。［1］软法原本在国际法领域的适用比较多， 后来公法学者在研究中也逐渐借鉴软法。有学者 极具洞见地提出，软法之所以在现代社会迅速发 展，乃是因为急剧增长的法律需求和立法不足的 矛盾［2］。
根据软法定义，本文认为，成文法中不具有强 制约束力的规范，如果能产生社会实效，也可以 被称为软法。如林某国诉 J市住房保障和房产管理 局房屋行政管理案。本文认为软法也包括成文法 中不具有强制约束力但能产生社会实效的规范， 如林某国案中涉及的 2014 年修订的《 中华人民共 和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十条，该条规定行政赔偿、补偿及行政自由裁 量权案件可以调解 ，该规范即为软法规范。
（ 一）软法的价值观念融合了行政争议多元化 解的价值追求
软法所蕴含的价值观念包括协商与合作等［3］， 这与行政争议多元化解的价值追求不谋而合，《意 见》指出在人民法院推进行政争议多元化解的 过程中，要“ 在党委领导、人大监督下，积极争 取政府支持 ”，同时要“ 始终坚持以人民为中心， 切实保护公民、法人和其他组织的合法权益 ”，便 是协商与合作的体现。
首先，软法的制定和实施主体较为多样，在软 法领域不会出现各规范相互矛盾的现象，因为这 些规范都不是具有强制约束力的，不存在义务主 体多种义务冲突的问题，反而可以通过实践反推 证明出何种规范更受行政争议双方认可，有利于 促进高质量的规则制定。
其次，软法的制定过程要更加开放透明。软法 的遵守大多来自内在的认同和承认，而非来自外 在的强制，这就要求软法在制定过程中要更加开 放透明，最好让软法的规范对象也参与进软法的 制定过程中，这样才可以提升规范对象对软法的 遵守。
最后，软法的实施和解释更注重沟通和对话。 对于软法，执法机关并没有必须执行的义务。软 法规范本来就不具备强制约束力，因此也便不存 在有权解释与无权解释的问题，解释的主体并不 重要，解释是否受到行政争议双方的认可才是最 重要的。
（二）软法的主体多元化与行政争议的多元化 解殊途同归
一方面，软法的制定主体不仅包括前述的最高人民法院、最高人民检察院、国务院和各级人 民政府、人民法院和党委及政府的联席会议纪 要、人民法院的咨询意见，甚至法院系统和检察 院系统的会议纪要和学习精神，都可以成为软法 的来源，这与行政争议的多元化解是殊途同归的。
另一方面，争议的产生往往来源于对于规则 的不同理解，或者缺乏相应的规则，行政争议也 概莫能外。社会要保持正常秩序，就需要提供足 够的规则供给，从这个角度说，软法是社会规则 的重要供给。在行政争议多元化解领域，软法的 制定者众多，各部门基于社会治理的逻辑出台各 自的政策，这些政策也便是供给出来的规则。从 这个意义上而言，软法的主体多元化正好契合行 政争议化解的多元化趋势。
（三）软法的运行方式符合行政争议多元化解 的要求
软法的实施并不以国家强制力为保障，而是 基于舆论、道德以及媒体等社会影响力，以及自 律、互律机制得以实现的。［4］行政争议多元化解 要求行政争议通过多元化解的方式完成实质性解 决，注重的是问题在实质意义上的解决。如果是 要取得一个确定性的结果，行政审判就足够了， 行政法庭有足够的能力从现有法律规定出发，做 出一份在法理上站得住脚的判决。但是如果追求 的是行政争议双方的认可和认同，行政审判恐怕 是不够的，因为行政争议双方各执一词、有不同 的理解是常态，此时作为中立客观的司法机关可 能并不能保证双方都满意，正确的做法应该是将 问题的磋商和解决机会交还给争议双方，法院最 多作为一个组织者和主持人的角色，问题的解决 还是要看双方的交涉。在此基础上，只要双方的 利益诉求存在交叉点，那么经过司法部门或者其 他部门的斡旋与调和，还是有可能达到实质性解 决的。
三、软法治理的主要机制
（ 一）软法的主要形式
软法的载体形态具有多样性，在公法中涉及 公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的 软法规范有各种宣言、号召、纲要、建议、指南、 倡议、规程、章程、标准等。在行政法中，有诸如 《 全面推进依法行政实施纲要》（国务院，2004 年）、《法官行为规范》（最高院，2010 年）、指 导案例等。
某些行政惯例也可以成为软法，行政惯例虽 然没有制定主体，但是其是在行政机关具体执法 过程中逐渐产生和固定的，应当承认其合理性。 如某发房产建设有限公司诉 G 市地方税务局第一 稽查局税务处理决定案［5］，该案是最高人民法院 提审改判的第一起税务行政案件，通过司法确认的方式，认可省级以下税务局及其税务稽查局在 具体执法过程中形成的不违反法律原则和精神且 符合具体执法规律和特点的惯例，对今后人民法 院处理类似问题提供借鉴方法。
（二）软法的实施
1．实施主体与过程
软法的实施过程是软权力运用的过程，这一 过程中并不是通过命令的方式进行的，而是通过 认同进而内化的过程发挥实效的。同时，软法也 会有一些保障功能，使得不遵守争议解决结果的 一方得到负面评价，尽管这种负面评价并不具有 强制性，但是足以使得遵守的收益大于成本、不 遵守的收益小于成本，这样当事双方不遵守软法 规范下的争议解决结果的可能性变得很低，软法 即发挥实效。
2．实施机制
（1）社会舆论。社会舆论从逻辑上来说并不 能保证软法得到遵守，但是社会舆论具有很强的 影响行政机关和司法机关的能力。一方面，社会 舆论是上级机关考察下级机关工作能力的一项重 要内容，造成重大舆情在某种程度上来说是工作 失职；另一方面，行政机关领导干部多数是党员 干部，重大的舆情往往表明群众有了较大的意见 和不满，这本身便表明有些领导干部的工作有不 足。一旦造成不良的舆论而不能解决，该机关以 后的行为都容易被群众“ 有错推定 ”，所以公权力 机关普遍对社会舆论高度重视。
（2）道德自律。道德自律的作用机制主要针对 个人，有说服力的软法获得普遍的认同，进而得 到遵守。个人一旦认可某一软法规范，往往便会 善意遵守它，正如人做出的承诺往往会履行，除 非不履行带来的收益大于履行承诺。当然，结合 行政争议的多元化解，此处要特别提出一种行政 争议，即行政相对人认为行政机关的行政行为不 正确，并不是基于对法律的理解不一致，而是想 通过给行政机关“ 施压 ”的方式，谋求不合法的 利益，这种是应当排除在行政争议多元化解范围 之外的。
（3）内部监督。为确保软法的实施，软法的制 定者一般会设立内部救济机制，通常来说会从两 方面进行：正向的激励机制和反向的负面评价机 制。正向的激励机制如各级政府部门对下属机关 进行的各项评比和排名；负面评价机制在本质上 要求这种负面评价能对被评价对象产生影响，潜 在要求是评价的结果需要广为人知也即公开透明。
四、软法视域下的行政争议多元化解机制构建
（ 一）调适理念，重构行政争议多元化解机制 的价值取向
正确的理念是准确理解各项法律制度的关键，应该认真总结软法规律，在构建行政争议多元化 解机制时适当抛弃过去的管理式、运动式的推进 方式，而是回归争议产生的过程本身，认识到争 议之所以产生是对于社会规则的理解不一致，而 非仅仅是由各自追求最大化己方利益导致的。
行政争议的多元化解，就是要深入案件实质， 弄清双方矛盾的根源，然后在法律允许的协调和 妥协尺度内双方做出适当的退让，来解决行政争 议双方的核心矛盾。软法的实施主体也应该注 意到，行政争议的多元化解并不仅仅是社会治理 的方式方法，而是通过软法的实施过程，使得行 政机关和行政相对人都理解和接受法律的真实内 涵，法律并不是僵硬的条文，也并不是始终完美无 缺的，但是司法和执法过程中的具体的人，可以 秉持着正义和善良的态度，回归立法的初衷，在 法律允许的范围内，解决基层百姓的合理诉求和 苦难，这才应该是“ 法律的生命在于经验，而不 是逻辑 ”的最好注脚。
（二）制度创新，完善现有行政争议解决途径
行政复议制度应该回归其制度本来的角色， 在行政争议日益增多的今天，有必要在行政机关 内部建立专门的行政复议机构，负责处理行政争 议案件。如在税务系统内部，可以选拔既通晓税 务知识又掌握法律知识的人才，建立专门的行政 复议人才库，当出现涉及税务问题的行政争议时， 可以由受理机关在人才库中抽调专家作为审查员， 出具审查报告给行政复议机关作为参考，由行政 机关据此做出复议决定。
行政调解主要出现在既有行政相对人又有行 政相关人的场合，举例而言，甲和乙发生肢体冲 突，公安机关赶到后，认为甲违反了《 中华人民共 和国治安管理处罚法》，遂作出拘留五日的行政 处罚，后甲不服提起行政复议。在这样的案例中， 看似是行政相对人和行政机关的矛盾，但是其问 题实质在于行政相对人和行政相关人之间，如果 不进行行政调解的话，问题始终无法解决，因为 甲并不一定认为公安机关的行政行为明确违法， 但是他可能会认为乙应当承担一定的责任，这种 时候不解决甲乙之间的问题，那么行政争议也无 法有效化解。基于类似的案例，行政机关应当更加 看重行政调解，因为行政行为本身也并不是单纯 为了惩罚行政违法行为，而是为了减少类似事项 的发生，因此行政行为的做出应该审慎进行，尤其 是在可以通过其他方式解决纠纷的情况下。在行 政调解中，行政机关可以在法律允许的范围内灵 活运用警告、检讨书、赔礼道歉等方式方法解决矛 盾双方的纠纷，也可以通过登记立案择日处理的 方式 ，促使双方可以尽量友好地沟通解决。
行政审判制度应该以行政争议多元化解为背 景，一方面，在行政审判的任何阶段，只要行政 争议双方愿意通过调解、和解等方式解决纠纷， 法院均可以同意，因为这样更有利于行政争议的 实质解决；另一方面，应该认识到行政审判不仅是 要提供一份明确清晰的判决，更重要的还是说理 释法，作为最后一道解决纠纷的途径，行政争议 在进入行政审判前有可能已经历经了行政复议、 行政调解等阶段了，在这些尝试均告无效的情况 下 ，法院还是应该做说理的最后一次尝试。
（三）程序优化，打造行政争议多元化解衔接 机制
本文认为，在行政机关做出行政行为时，首先 要区分有行政相关人和无行政相关人的情形，在 有行政相关人的场合，应当在法律允许的范围内 先通过行政调解的方式解决其矛盾，做到真正地 将矛盾化解在源头。
和解与调解作为两种成本最低的争议化解方 式，应该加强在行政争议全流程的衔接，也即在 行政复议和行政诉讼及其他行政争议解决流程 中，均应给双方进行和解和调解的选择权。不得 不说，司法实践中的当事人还是存在着“ 不想调、 不愿调 ”的问题，究其原因或许是觉得权威性 和专业性比不上行政审判，也有可能是觉得中立 性不够。为了解决和解和调解中主持方的中立性 问题，应该允许民间非营利性调解机构或者第三 方调解公司的介入，最好是异地或者远程线上进 行 ，避免信任危机。
行政争议多元化解机制衔接不畅的另一个原 因在于民众普遍对于行政调解及和解的程序不 太了解，觉得陌生而不敢尝试。对此应该加强普 法，适当推行部分调解书、和解书网上公开，做好 调解、和解程序公开，尤其是要让民众认识到调 解、和解对当事人的权利保障程度，并不会低于 行政审判 ，消除民众内心的不安。
参考文献
［1］ 罗豪才，宋功德．认真对待软法——公域软法的 一般理论及其中国实践［J］．中国法学，2006（2）： 3-24 .
［2］ 姜明安．软法的兴起与软法之治［J］．中国法学， 2006（2）：25-36 .
［3］ 王华华．软法思维视域下网络空间治理研究［J］．湖 北社会科学，2020（6）：26-31 .
［4］ 罗豪才，周强．法治政府建设中的软法治理［J］．江 海学刊，2016（1）：125-130 .
［5］ 最高人民法院．最高法发布行政审判十大典型案 例，促依法行政［EB/OL］．（2017-06-13）［2023-03- 15］．http：//fzzfyjy．cupl．edu．cn/info/1021/6996 . htm .
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