摘要：彩礼是实现婚约的实质性要件，婚约与婚姻的关系是先订立婚约后缔结婚姻，彩礼与婚 约的关系一般是彩礼存在于订婚之后。风俗习惯中的彩礼认定范围是价值较大的财物，认定限度 不以订立婚约时的给付为限，不能认定的情况主要是男方表示诚意的赠与。司法实践中彩礼的归 属为婚约彩礼归属、结婚彩礼归属、离婚彩礼归属。现行彩礼规范的法律瑕疵是缺少证据认定问 题的规定、“ 共同生活 ”标准难以把握、酌情返还彩礼情况规定不详。彩礼归属的立法建议为，举 证责任的分配及证据认定的标准要符合法律规定、“ 共同生活 ”的认定标准不以时间为限以及酌 情返还的情况等。
关键词：婚约； 彩礼归属； 法律瑕疵
观之众多学术界的讨论，对于彩礼问题的研 究，大多意见集中于彩礼问题是社会风俗习惯， 并无相关法律条文浓墨重彩的表现，而大家最关 心的就是彩礼的归属问题。
一、彩礼：婚约缔结的实质性要件
（ 一）婚约与婚姻
婚约是 中国传统婚姻民族性、地域性和历 史延续性的典型代表。现行《 中华人民共和国民 法典》（以下简称《 民法典》）没有明确规定婚 姻契约管理制度，这可能是因为“ 婚约最初源于 买卖婚姻，买卖女子的要约成为结婚的前提条 件 ”。［1］从古至今婚约便是婚姻缔结必不可少的 前提条件，婚约现象的现实瑕疵也不能否认婚约 这种风俗习惯在民间社会中广泛存在的事实。“ 订 婚 ”标志着我们对美好婚姻生活的期待，但现实 存在的问题往往与人们的期待相矛盾。在婚约订 立以后，订立婚约的男女双方可能会因种种原因 而没有达到结婚目的，这将直接导致婚约“ 合 同 ”的不履行。此时，婚约的有效性和彩礼的归 属就会备受关注。
（二）彩礼与婚约
彩礼一词源于《周礼》， 是西周社会的婚姻 法律制度和家庭制度。随着现代社会的发展，传 统的媒人牵线和“ 买卖 ”婚姻的色彩已经完全淡 出婚约，人们逐渐接受婚姻自由的观念。现在男 女结婚已基本不再听从父母的命令，但彩礼是中国发展的自己的一个独特的传统文化现象，成为 一种民间生活习俗。［2］彩礼作为订婚或结婚成立 的程序和标志，并不代表法律概念，而是指男方 在婚约中向女方支付一定财产的行为，意思是“ 证 明婚约成立，以未来要成立婚姻为前提，对亲属 表示善意，证明相互间的情谊 ”。［3］ 因为彩礼相 当于订婚时约定的“ 订金 ”，所以对于彩礼给付 行为应属于附条件的民事相关法律问题行为，即 男女双方在交往过程中，约定以“ 与对方结婚 ” 为条件，男方向女方赠送款物，旨在与对方结婚，
是其表示自己愿意为了达成结婚这一目的所附的 诚意。彩礼和婚约具有一定逻辑上的先后关系， 一般只有先订立婚约，其后所给付的财物才有被 称为彩礼的资格。当然也有例外，例如在订婚之 前男方就将自家“ 传家宝 ”赠予女方，那这种赠 与，便为前述所论是附条件的赠与，所附的条件 就是与女方结婚。作为一种传统的民间婚姻文化 和习俗，彩礼在我国法律中并不被视为“ 婚内要 财 ”的禁止性行为，由彩礼所反映的给付钱款才 得以达到订婚目的的“ 合同 ”， 只有自愿结婚才 具有真正的效力。
二、风俗习惯中的彩礼认定
（ 一）彩礼的范围
婚约的性质集中表达在彩礼上，但不限于彩 礼，与婚约有关的礼物和金钱交换，不能全部视 为彩礼，对男女双方的利益进行有效维护需要确定好彩礼返还范围。在这方面，地方人民法院根 据各地的实际情况进行了有益的探索。安徽省亳 州市中级人民法院认为：“ 彩礼一般包括现金和 珠宝等贵重物品，一方请客花费或送与少量烟酒 及食物等，不计入彩礼的总额。”河南省周口市中 级人民法院认为：“ 男女双方在订立婚约的过程 中，其中一方或其家庭成员按照当地风俗习惯， 给付对方数额较大的财物，应当被认为是按照习 俗给付的彩礼。”［4］亳州中级人民法院将彩礼的 范围限定在“ 现金，首饰等贵重物品 ”，并未细 化成具体数额，而周口市中级人民法院虽细化了 彩礼数额，但将彩礼的范围限定为“ 现金 500 元 以上或贵重物品 500 元以上 ”，显然放宽了彩礼 的范围，在一定程度上增加了周口市“ 天价彩 礼 ”出现的情况。因此，彩礼范围的界定应根据 当地文化风俗和生活质量水平，结合《最高人民 法院关于适用〈 中华人民共和国民法典 〉婚姻家 庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解 释（ 一 ）》） 第五条的立法精神进行探索。
（二）认定彩礼的限度
彩礼不限于订婚时支付的财产。笔者研究认 为，为确定彩礼中包含哪些财产则应对彩礼的给 付过程给予重视。在实践中，男方向女方支付财 产可以分为“ 婚姻合同 ”即婚约订立之时、订立 “ 合同 ”到登记结婚前这两个阶段。那么，是否只 有男方第一个阶段支付的财产才是彩礼？抑或第 二个阶段的财产才是彩礼？还是说这两个阶段支 付的财产都是彩礼，需要全部返还？ 自然，片面 看法不可取。［5］现实社会中，从订立婚约到结婚 的过程中，男女之间存在多种财物给予或财产支 付关系。一是一方婚前赠与对方现金、首饰、汽 车、房屋等价值明显较大的财物，这些给付显然 具有订婚的意义，应视为彩礼；二是为夫妻关系 的培养而送予对方的衣服、装饰品等价值较低的 小物件，这就只是一般性的礼物；三是双方共同 的花费，如：婚宴、酒席等，这些费用不能看成彩 礼。综上分析所述，彩礼不限于第一个阶段的给 付，在第二个阶段，即订婚后以结婚为目的或物 本身带有此目的的赠与，亦属彩礼范畴。因此，不 能简单以阶段的划分来认定彩礼的限度。
（三）不能认定为彩礼的情况
在实践中，区分男方为表现爱意赠送的礼物 和订婚时赠送的彩礼也很重要。根据实际社会发 展情况，下列行为不能认定为彩礼：一是男女交往中男方为表达诚意赠送的礼物。这部分财物往 往指小额物品，故不带有彩礼性质；二是男女关 系双方或其近亲属的共同消费。一般涉及共同消 费均不能以彩礼定；三是男女双方及其近亲属在 礼仪交流中赠送的礼物。在这种情况下给予的礼 物，一般都是依我国传统人情世故而为，自是不 能认定为彩礼；其四，以结婚为幌子诈骗他人财 物的行为。很显然已涉及刑事司法，这时女方所 得财物除不能认定为彩礼外 ，还应尽数返还。［6］
三 、司法实践中的彩礼归属
（ 一）婚约期间彩礼归属
在《婚姻家庭编解释（一）》第五条中，最 高人民法院规定了彩礼需要返还的第一种情形： “ 双方未办理结婚登记手续的 ”。没有进行办理 登记的原因可以是双方感情破裂引起的悔婚、拒 绝结婚，如果双方没有结婚证，也没有可以取得 结婚证的计划，那么对于彩礼就需要返还。需要 我们注意的是，虽然彩礼纠纷大多发生在中国贫 困的农村，但在城市也不能排除，而本司法解释 适用于所有因订婚彩礼发生的纠纷。
深圳市中级人民法院有这样一则案例 —— 周 某与庞某的彩礼纠纷，一审认定本案为婚约彩礼 纠纷。本案大致情况为，原告庞某与被告周某已 确定恋爱关系并已订婚，在婚约关系存续期间， 庞某曾通过转账给过周某一笔钱，而且原告庞某 在银行转款时已经明确转移的钱款为彩礼，钱款 为 80 万，虽然被告辩称原告转账的 80 万元不是 结婚彩礼，但被告并未提供相关证据证明，而原 告在转款时明确的文字表示“ 结婚彩礼 ”以备注 形式被记载下来。被告的抗辩主张经不起事实和 法律的检验，所以人民法院不予支持。原告庞某 与被告周某感情破裂后，该 80 万元赠与所附条件 已经消失。原告本就扮演“ 付款人 ”的角色，要 求“ 收款人 ”以事实和法律为依据返还款项，法 院应当支持。在此笔者想解释一下，庞某给的这 80 万，如果以笔者所在地区来看可以称得上“ 天 价彩礼 ”了，但“ 天价彩礼 ”的认定也不能单单 以地区统一标准，主要还是看男方家的条件，并 且这个案子中法院已经支持了原告主张，但却并 没有说明 80 万是“ 天价彩礼 ”， 由此可见，法院 也是认可这 80 万只是单纯彩礼的。
本案由于原告的付款是通过银行这一中间机 构进行的，所以原告提出的证据是真实、可靠和 理应无争议的，然而，在现实社会生活中，也有很多当面给予现金的情况，那么在这种情况下，这 种现金是否具有彩礼的性质？或者应该提供什么 样证据才能使自己的诉求得到支持？实践中还需 继续探讨。
（二）结婚后彩礼归属
在《婚姻家庭编解释（一）》第五条中，最 高人民法院规定了要求退回彩礼的第二种情形： “ 双方办理结婚登记手续但确未共同生活的 ”。在 现实生活中，一些男女在办理了结婚登记后，在 举办婚礼前，因各种问题发生纠纷，一直没有举 行婚礼的不在少数，这就涉及结婚彩礼返还的法 律制度，根据我国法律，已经获得法律保护的夫 妻关系，在婚姻关系存续期间，给付彩礼的一方 可以要求对方退还彩礼 ，但必须以离婚为前提。
在 2018 年的一个二审案件中，再审申请人黄 某因不服一审民事判决书中的“ 没有共同生活 ” 的陈述向法院申请再审。黄某申请再审称，2015 年 9 月 25 日，黄某与周某在如皋市婚姻登记机关 领取结婚证，2015 年 10 月 8 日，双方按如皋当地 文化风俗和生活习惯举行结婚仪式，而后，根据当 地的风俗习惯，两人开始同居，并向公众公开，婚 假后，各自回单位上班，虽分居两地，仍未影响夫 妻共同生活。在云南、厦门度了两次蜜月，并互相 到对方所在地看望对方，产生这些夫妻互动时均 住在一起，黄某认为，夫妻关系的质量和工作地点 的矛盾并不影响夫妻共同生活的事实存在。所以 黄某认为与周某婚后已经共同生活。而周某提交 意见称，黄某在领证之后一直以各种借口拒绝与 其履行夫妻义务，并且在 2017 年 5 月 27 日，黄某 向南京市玄武区人民法院第一次起诉离婚，同年 8 月 25 日，法院驳回了黄某的主张。2018 年 4 月 2 日，黄某再次通过法律方法要求离婚，因黄某仍 不肯同房，周某同意离婚。周某称，从结婚到法 院判决离婚，共 1000 多天，住在一起 50 余天， 可是因为黄某拒绝履行夫妻义务，所以他们一次 夫妻生活都没有，精神上黄某未做到妻子应尽的 关心和照顾，经济上二人未混同，物质上未做到 夫妻互扶互助 ，所以他们不算是共同生活过。
最后，法院支持了周某的主张，驳回黄某的再 审申请。
本案的彩礼纠纷问题已在一审当中解决，而 之所以会有二审，就是因为申请人和被申请人对 于“ 共同生活 ”有不一样的理解，相信不仅是一个案件中的当事人，因法律未做明文规定，大众 对于“ 共同生活 ”自然看法各异。［7］
（三 ）离婚时彩礼归属
在某些地方，男方因结婚彩礼而使欠下的债 务急剧增加，对于本已贫困的生活而言更是雪 上加霜。为了解决这个社会问题，最高人民法院 在《婚姻家庭编解释（一）》第五条中规定了要 求退回彩礼的第三种情形：“婚前给付并导致给 付人生活困难的 ”。意思是说，如果男女双方以 法律保护的夫妻关系为前提，开始同居，而后男 方生活困难的，且这种困难是男方给付彩礼行为 导致的。法院在做出判决时，可依据具体案例分 析研究作出全部返还或酌情返还的决定。只是生 活质量有所下降，那这种困难显然不是“ 绝对困 难 ”，而是“ 相对困难 ”。在离婚时，男方可以要 求返还全部或部分彩礼。此外，如果彩礼问题已 经不存在，即彩礼作为了女方嫁妆，已经成为夫 妻共同财产，那么在离婚的情况下，男方就没有 必要要求归还彩礼 ，而是应该要求直接分割夫 妻共同财产。
生活中有这样的情况，一个女孩和一个男孩 在被介绍后认识了，很快他们就登记结婚了。根 据他们当地风俗，男孩支付了数万元作为彩礼。 不料，后彼此常常为家里的琐事争论不休，于是 同住不到 1 个月就分居了。女孩觉得夫妻关系破 裂了，没有必要住在一起，所以她向法院提出离 婚。法院认为，一方面，这对夫妻婚前缺乏了解， 婚后暂时同居，同居时间较短，未形成深厚感 情，应准予离婚；另一方面，法院经调查得知，女 孩和男孩皆患有先天不足的病症，而且男孩劳动 能力还因此受到了一定限制，当初男孩支付的彩 礼确实让他的生活不堪重负，难以维持基本生活。 最后 ，法院判决原告返还全部彩礼。
据此，笔者认为法院的判决不合理。［8］ 即使 人民法院已确定给付彩礼的行为致男方生活困难 也应结合案件具体情况，本案中女方有精神性疾 病，法院在做出判决时也应照顾到女方的感受， 所以笔者认为酌情返还的判决最佳，这也就引出 了我国现行法律的一个漏洞，即何种情况下应判 决酌情返还。
四、现行彩礼规范的法律瑕疵
（ 一）缺少证据认定问题的规定
认定彩礼纠纷中诉讼请求证据的认定尤为重要。与一般的民事行为不同是，在给付彩礼时， 付款人不能要求对方开具发票，也不能通过其他 书面程序证明对方已收到彩礼。因此，发生彩礼 纠纷时，当事人往往难以提供充足的证据。［9］在 司法实践中，证明给付订婚彩礼的证据一般是 证人证言、音频视频等视听资料，但是关于彩礼 返还争议中的证人一般是双方的亲戚或熟人，与 男女双方有特殊的社会关系，因此在诉讼中，证 人一般不愿意在法庭上作证，这就使得证人证言 的可信度被削弱，与此同时也会使对方的防御力 度增强，抗辩被法院采信的概率增加。《婚姻家庭 编解释（一）》第五条没有规定证人证言的识别 办法，因此在审判实践中法官对证人证言的认定 有不同的标准，导致长期纠纷的存在。由此，我们 可以其他类型的证据为突破口。
（二）“ 共同生活 ”的标准不明确
《 婚姻家庭编解释（一）》第五条明确规定， 双方办理结婚登记手续而未共同生活的，离婚 时，一方要求另一方返还按照习俗赠与的彩礼， 人民法院应当予以支持。那么，共同生活对我们 而言究竟意味着什么呢？有些人认为，只要两个 人在一起生活一天，就应该看作共同生活；另一些 人则认为，同居应当被考虑为持续一段时间，甚 至有些人认为，双方只有发生了性关系才能认定 为共同生活。［10］事实上，共同生活是一个相当复 杂的概念，明确标准相当困难，除了夫妻是否在 一个环境共同居住过比较容易证明以外，其他相 关事项也都难以证明，特别是夫妻间的性生活和 精神生活更难以证明。
（三 ）酌情返还彩礼情况规定不详尽
何种情况下酌情返还彩礼，并不如应当返还 彩礼那般较为明确，法律并没有具体阐明在何 种情况下可以酌情返还。按照实际情况，出现酌 情返还情况的概率大于应当返还和不应返还这 两种情况，而且可以酌情返还的情况主要适用于 《婚姻家庭编解释（一）》第五条后两款的规定： “（二 ）双方办理结婚登记手续但确未共同生活 的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的 ”。 但将酌情返还适用于实际场合时，因对某些需要 司法解释的概念没有进行统一规定，所以也使得 类似案件在不同地方会得到不同判决，对实现实 体正义没有帮助。自然，酌情返还的适用不只限 于以上两种情况，实际案件的多样性向我们提出了新的问题 ，也敦促着立法的实现。
五、彩礼归属问题的立法建议
（ 一）举证责任的分配及证据认定
举证责任的分配。因现实中的案件在审理过 程中一般都是给付方主张没有共同生活，也由给 付方进行举证，但是经过实践的检验我们发现， 这种举证在法庭上并没有取得很好的效果，不妨 反过来，直接让彩礼收受方证明双方有共同生活， 这样大大降低了举证难度。［11］ 收受彩礼的一方 当事人只需证实共同生活存在，证明责任已经完 成，给付彩礼一方只需反驳收受彩礼方提出的有 共同生活的主张，不用自行搜集没有共同生活的 证据，只要反驳成功，便不用承担败诉的风险。这 样更有利于提高诉讼效率 ，降低诉讼成本。
证据的合法性。为了进行有力证据的搜集活 动，当事人经常在没有得到对方容许的情况下， 对对话或通话进行录音。那么如何通过这些视听 资料识别出合法证据呢？ 1995 年最高人民法院在 《 关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的 资料不能作为证据使用的批复 》中详细阐述了在 没有经过对方许可的情况下，不能将录音得到的 信息作为证据运用的重点。但在证据形式上，2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定》承认了视听资料主要包括录音资料，并 明确了以侵害他人合法权益或者触犯法律禁止性 规定的办法获得的证据不能作为认定案件事实的 依据这一结论。［12］笔者认为，本条缩小了对于认 定证据合法性的要求，放宽限制，让公众明白只 要自己取得的证据不违反国家相关法律禁止性规 定、不侵害他人正当权益，那么他们这种证据就 应当被认为是合法的。但是不得使用非法手段取 得的证据，非法手段包括威逼利诱、限制人身自 由、侵犯他人隐私等。因此在搜集证据的时候，当 事人只要没有违反相关法律制度规则和原则，并 能证实其真实性，即使未经另一方同意而获得的 录音和录像资料也可作为最终证据。只要当事人 有充分的证据足以使法官产生一种信任，且可以 排除一些其他正当怀疑，那当事人所主张的法律 事实便可达到一个客观真实性的程度。
（二）“ 共同生活 ”标准的认定
从笔者的角度看，这里对“ 共同生活 ”的理 解必须更深入，归根结底，民法是为广大人民群 众服务的，不会故意用含糊的字眼使人混淆，但也不是一部所有人一看就懂的法律，毕竟我们每个 人理解能力不同，着眼点也不同，不然司法解释 也就没有存在的必要了。“ 共同生活 ”在一定程度 上和“ 共同居住 ”是同意的，居住就是指在一栋 建筑物里作息生活，不像“ 生活 ”的字面意义那 么宽泛，但是“ 居住 ”可以看成是“ 生活 ”的集 中体现，以此来理解“ 共同生活 ”。大多数人以时 间为出发点看待“ 共同生活 ”，更是有多地出台具 体地方司法解释将“ 共同生活 ”明文规定为 2 年 或 3 年的期限。但笔者认为，在某些情况下，几年 的时间限制会导致不公正的判决，所以，在探讨 这个问题时，我们可以抛开时间这个概念，另辟 蹊径，从其本质想表达的含义出发寻找一条新的 出路。“ 共同生活 ”是一种状态，时间并不能将其 完整表达。这种状态主观上意味着男女双方愿意 长期生活在一起；客观上，男女双方都把这种愿望 付诸可见的实践。而且，该过程必须是长期的， 而不是短期的或断断续续的。从这个社会意义上 看，女方的举证也会容易很多。综上所述，认定 “ 共同生活 ”应考虑以下几个方面：一是共同的住 所；二是夫妻共同的精神生活（基于配偶身份的 相互理解和慰藉）；三是夫妻互相帮助的义务；四是夫妻共同承担的其他家庭义务。［13］
（三 ）酌情返还的具体情况
酌情返还的情况：男方个人原因提出解除婚 约的，彩礼退还金额可以适当降低，理由如下：
第一，男方为给付方，既已给付，因其个人原 因违约的，就会对女方精神利益造成损失，没有返 还的那部分将视为对女方的“ 信赖利益 ”的补偿；
第二，在其他国家或地区，例如美国、日本以 及我国台湾地区的法律制度规定，如果收彩礼一 方不同意解除婚约，在一定情况下男方还要承担 相应的财产责任。这对于我国法律规范的完善具 有一定的借鉴意义；
第三，同居且在同居期间女方怀孕、流产或 遭受其他人身侵害等情形，可以适当减少返还彩 礼的数额。《婚姻家庭编解释（一）》第五条中规 定的彩礼返还的第一种情况已经明确未取得结婚 证的，女方应当全额返还彩礼，但依笔者理解，此 种情况并不包括同居期间女方遭受了侵害，而仅 指良性的婚约关系破灭了；
第四，在婚约关系发展存续期间，给付一方 当事人死亡的，另一方也应酌情返还。因为在这种情况下，结婚目的不可能实现了，一切彩礼皆应 返还，但男女双方之间订立婚约后，作为一个未 婚妻，在与男方交流交往的过程中，双方都有筹 备领证结婚的意思，因为疾病或其他原因而导致 给付方死亡的，对方也将遭受巨大的精神苦楚， 此时婚约的解除并非当事人自愿，如若将彩礼全 部返还就有点不近人情，且违背公序良俗，所以， 也可将留在收受方手中的那一部分彩礼当作对其 的精神抚慰。
彩礼风俗在中国是一种具有悠久历史的传统 文化的体现，必将长久影响人们的生活。在习惯 和法律之间还有很多瑕疵和标准问题，才导致现 实生活中彩礼纠纷得不到很好的解决，所以，我 们应当考虑民情民意，完善立法，减少纠纷，切实 维护人民大众的利益 ，使社会更加和谐有序。
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