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摘要：通过拍卖购得文物是国有文物收藏单位进行文物征集的重要途径之一。《 文物保护法 》 及《 文物拍卖管理办法 》中规定了在珍贵文物拍卖的场合，国家对珍贵文物的优先购买权。其表 现形式主要是“ 拍前协商 ”“ 拍中定向 ”“ 拍后先得 ”三种。本文首先对国家文物优先购买权进 行阐述， 其次对三种模式进行具体分析， 最后讨论三种模式的利弊及建议。
一 、国家文物优先购买权概述
文物是博物馆存在的物质基础，文物的数量 与质量是博物馆发展的关键。征集是博物馆为实 现其机构使命而持续地发现和搜集藏品的行为、活动，获得藏品实物及确认藏品所有权。[1]长期 以来，博物馆文物征集的来源主要是民间征购、收藏家捐赠、考古发掘、文物商店征购以及博物 馆之间的相互调拨，随着拍卖市场的蓬勃发展，拍卖渐趋成为文物征集的重要途径。[2]我国相继 出台了《 文物艺术品拍卖规程》《 文物拍卖标的 审核办法》《 文物拍卖管理办法》等一系列规章 制度，保障文物拍卖依法依规进行。为最大程度 保障国家利益，让文物充分发挥其历史文化艺术 价值，防止珍贵文物流失，在《 中华人民共和国 文物保护法》(以下简称《 文物保护法》)及《 文 物拍卖管理办法 》中规定了国家对珍贵文物的优 先购买权，优先购买可以协商定价或者定向拍卖 的形式行使。其中，协商定价不进入公开拍卖流 程，有意向的国有文物收藏单位与文物的委托人 就文物价格进行前期协商，也即为“ 拍前协商 ” 模式;而定向拍卖的行使则是在拍卖过程中，文 物的拍卖只面向指定的参拍人，可称为“ 拍中定 向 ”模式。定向拍卖在《 文物拍卖管理办法 》中 有所规定，在《文物保护法》中并没有进行规定，其仅规定了以协商定价为形式的优先购买权。在 实务中，还有一种“ 拍后先得 ”模式，也即参拍 人不定向，但国有文物收藏单位有权就文物以同 等竞拍价格优先获得。
优先购买权需要由国家文物局指定国有文物 收藏单位行使，其行使主体包括国有博物馆、国 有图书馆等，非国有的私立博物馆、私立图书馆等则不享有优先购买权。国家文物局在指定某一 国有文物收藏单位行使优先购买权时，会综合考 虑收藏单位的收藏条件、文物保护技术水平、科 学研究能力与拍品文物的渊源等。例如在 2012 年 江苏某集团、南京某图书馆与北京某大学关于过 云楼藏书的优先购买权之争中，北京市文物局在 请示国家文物局后指定江苏某集团与已藏有四 分之三藏书的南京某图书馆，共同落实完善竞拍 及购买该藏品四分之一藏书的事宜。值得一提的 是，在 2016 年 10 月《文物拍卖管理办法》发布 之前，根据此前于 2003 年 7 月发布的《文物拍 卖管理暂行规定》第十六条，除了国家文物局以 外，省、自治区、直辖市文物行政部门也有权进行 指定国有文物收藏单位优先购买。
此外，优先购买权所指向的文物是指可移动 文物中的珍贵文物。根据《文物保护法》的规定， 可移动文物分为珍贵文物和一般文物。优先购买 权针对的是一级文物、二级文物和三级文物。与 此不同的是，我国台湾地区将不可移动文物也适 用于优先购买权，我国台湾地区所谓“ 文化资产 保存法 ”第二十八条规定，古迹及其所定着土地 所有权移转前，应事先通知主管机关。其属私有 者，除继承者外 ，主管机关有依同样条件优先购 买之权。
以下将对在文物拍卖中，由国家文物局指定的 国有文物收藏单位行使优先购买权进行具体分析。
二、行使优先购买权的三种模式
( 一)“ 拍前协商 ”模式
“ 拍前协商 ”模式是指在文物拍卖前，由国家 文物局指定的国有文物收藏单位与文物的委托人 就文物价格等进行协商，如双方协商一致则文物不再进入后续的公开拍卖流程。该优先购买权在 《 文物保护法》与《文物拍卖管理办法》中均有规 定。在 2003 年 7 月 9 日某德拍卖公司春季拍卖会 预展开始前一天，北京市文物局向某德公司指定 北京某博物院优先购买拍品隋人书《 出师颂》，经 过协商并征得作品委托人同意后，北京某博物院 以 2200 万元的价格予以征集。
根据相关案例可以看出，以“ 拍前协商 ”定 价模式的文物拍卖，并非真正意义上的拍卖。因 为根据《 中华人民共和国拍卖法》(以下简称《拍 卖法》)的规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将 特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖 方式。此外，在“ 拍前协商 ”模式的协商定价过 程中，并无其他第三方的参与，此处的优先购买 权只是提供一个先行交易的机会，双方之间通过 友好协商进行文物的购买交易。如国有文物收藏 单位(买受人 )与文物的委托人(出卖人 )对于 价款达成一致，则双方之间签订买卖合同，与一 般的买卖无异。此过程是体现在优先购买权已经 产生的前提下，国有文物收藏单位与文物的委托 人自愿协商议价的行为。
(二)“ 拍中定向 ”模式
“ 拍中定向 ”是指在拍卖时，对于某文物进行 定向拍卖，只允许限定范围的国有文物收藏单位 进行竞价。对于文物的定向拍卖，是一个极具中 国特色的制度设定，在全世界艺术品拍卖领域， 唯独中国境内采用定向拍卖模式。[3]
2002 年 12 月，米芾仅存于世的三件作品之一 的《研山铭》，通过某贸圣佳拍卖公司，由国家文 物局指定唯一的国有文物收藏单位某文物信息咨 询中心参加竞投，最终以 2999 万元成交。据当时 的拍卖师称，如果《研山铭》参与公开竞拍，拍 卖价可达 5000 万至 6000 万元，并且为了促成该 文物留在国内，拍卖行作出了巨大牺牲，免去了 买家与卖家的佣金。这种定向拍卖的独特拍卖模 式由此引起了广泛的关注。
与“ 拍前协商 ”模式类似，“ 拍中定向 ”模式 所体现的优先购买权的行使实质上也是价格的协 商，只是采用拍卖的形式来完成。一般情况下， 定向拍卖的参与主体范围非常狭窄，在《研山铭 》 的拍卖中甚至仅只有一家国有文物收藏单位竞拍。 即使由国家文物局指定多家国有文物收藏单位进 行竞价，由于大多数国有单位的文物征集经费均 由国家拨款，每个单位的竞价空间非常小，这也 使得拍卖的竞价机制名存实亡。
(三)“ 拍后先得 ”模式
“ 拍后先得 ”模式是指拍卖公司在拍卖前发布 拍卖公告，公示国家将对某些拍品行使优先购买 权。在拍卖过程中，国有文物收藏单位并不参与 竞拍，但认可拍卖落槌的价格。当拍卖结束后， 在一定时间内(通常为 7 日)，国有文物收藏单 位作出是否购买的决定。如同意购买，则被指定 的国有文物收藏单位将以拍卖落槌的价格优先于 拍卖中最高应价竞买人取得拍品文物。
“ 拍后先得 ”模式的首次运用是在 2009 年北 京某德春拍会“ 陈独秀等致胡适信札 ”这件珍贵 文物上。在拍卖预展期间，某德公司就提前发布 声明称国家将对某些古籍善本优先购买，公司将 于拍卖结束后 7 日内，告知买受人国家是否会优 先购买。在 2009 年 5 月 28 日的拍卖会上，“ 陈 独秀等致胡适信札 ”以 554.4 万元成交。随后在 2009 年 6 月 5 日，国家文物局告知某德公司将依 法行使国家优先购买权，指定由某大学博物馆优 先购买。
在“ 拍后先得 ”模式中，拍卖公司的拍卖公 告属于要约邀请，即拍卖公司希望他人向自己发 出要约的表示。《拍卖法》规定拍卖人应当向竞 买人说明拍卖标的的瑕疵，拍卖公告中提前公示 的国家优先购买权可视为拍卖标的的瑕疵。拍卖 人参与拍卖即视为其接受拍品文物保留的优先购 买权。拍卖结束后，如国家行使优先购买权，导致 竞买人无法购得拍品，造成可得利益的损失，拍 卖公司与委托人并不承担违约责任。对于优先购 买权的行使时间，目前尚未有明确的法律规定， 实践中采取的 7 日也是参照国际惯例，例如在西 班牙《关于部分阐述“ 西班牙历史遗产法 ”(第 16/1985 号 )的皇家法令》第四十一条第二款中规 定，拍卖开始后的 7 日内，行政当局应通知拍卖人 是否行使先占权。
三 、三种模式之利弊与建议
在通过“ 拍前协商 ”模式征集文物过程中， 由于文物不经过公开拍卖，其价格往往压得比较 低，无法体现文物的真正价值。相对较低的价格 没有给予文物委托人更好的利益保障，由此也打 击了更多收藏者出让文物的积极性，不利于海外 文物的回流。与“ 拍前协商 ”模式类似，“ 拍中 定向 ”模式也排除了普通买家参与竞拍的权利， 拍卖价格也相对较低，不得不牺牲文物委托人与 拍卖公司的可得利益。怀素《食鱼帖》、朱熹《春 雨帖》就曾因定向拍卖而惨遭流拍。就此，笔者 认为，“ 拍前协商 ”模式尚有可取之处，其先行提 供国有文物收藏单位与文物委托人之间协商的机会，并不是强制买卖，倘若协商不成，尚且可以进 入后续拍卖流程。而“ 拍中定向 ”模式相对而言 已不符合历史潮流，其竞价只严格限定在国有文 物收藏单位之间，而国有单位经费的来源已经决 定其有限竞价形成的价格并不会与“ 拍前协商 ” 达成的价格有太大的差距，其形式意义更重于实 际意义。而相比于“ 拍前协商 ”与“ 拍中定向 ”，“ 拍后先得 ”模式有了更大的进步，其在确保国 家优先购买的前提下，体现了文物合理的市场价 值，保障了文物委托人及拍卖公司的利益，有利 于文物拍卖市场更加可持续发展。
不过有其他观点认为，“ 拍后先得 ”这种“ 横 刀夺爱 ”的模式与《拍卖法 》中拍卖以价高者得 的规则相冲突。该观点更认可的优先购买权行使 方式是国家指派人员在拍卖中与其他竞买人同场 竞价，当出到同样的价格时，国家享有优先购买 的权利。该形式与法国的国家优先购买权较为类 似。法国早在 1942 年就规定了国有博物馆和美术 馆拥有购买文物与艺术品的优先权。
笔者认为，针对珍贵文物的拍卖情形，《拍卖 法》属于一般性的法律规范，而《文物保护法 》 属于特别法律规范。根据我国法律体系的法律效 力认定原则，如不同法律规范之间发生冲突，则 特别法优先于一般法。因此，在文物拍卖中，应 该优先适用《文物保护法》关于优先购买权的规 定。需要指出的是，“ 拍后先得 ”模式中优先购买 权的行使并非必须像法国模式在拍卖现场行使。 优先购买权在我国法律中多有涉及，例如在《 中 华人民共和国民法典 》中，按份共有人转让其动 产或不动产，其他共有人在同等条件下的优先购 买;出租人出卖租赁住房，承租人在同等条件下 的优先购买;法人或者非法人组织转让职务技术 成果的，职务技术成果的完成人在同等条件优先 受让;研究开发人转让专利申请权的，委托人在 同等条件优先受让;在《 中华人民共和国公司法 》 中，有限责任公司股东转让股权的，其他股东在同 等条件下优先购买;在《 中华人民共和国合伙企 业法 》中，合伙人向其他人转让其在合伙企业中 的财产份额的，其他合伙人在同等条件下优先购 买;在《 中华人民共和国农村土地承包法 》中， 土地经营权流转，本集体经济组织成员在同等条 件下享有优先权。在各项优先购买权的规定中， “ 同等条件 ”是最为共性且最为核心的要件。在文 物拍卖中，同等条件的关键在于拍卖价格是否同 等，而拍卖场所、时间等则属于次要因素。“ 拍后 先得 ”模式已经确保文物委托人以拍卖落槌价进行交易，已然符合同等条件的要求。此外，如果国 有文物收藏单位直接在文物拍卖现场与其他竞买 人参与竞拍，可能产生其他竞买人与委托人或拍 卖公司相互串通、恶意抬高价格的情形，导致国 有文物收藏单位需要支付更高的价格拍得文物， 造成国有资产不必要的流失。[4]不仅如此，根据 《 国有博物馆藏品征集规程》，博物馆在文物征集 时需要形成估价建议，如果征集价格超过估价上 限，则中止征集。由此，如博物馆与其他竞买人一 同参与文物拍卖，理论上其他竞买人只需略微超 过博物馆的估价上限即可购得文物。相比之下， “ 拍后先得 ”模式更有利于保护国有文物收藏单位 的利益。不过，由于在拍卖行业不保真条款的普 遍存在，也即拍卖人对拍品瑕疵担保免责及买者 自负，而“ 拍后先得 ”模式中公示的国家优先购 买权相当于对拍品视为真品的官方鉴定，从而成 为价格助推器，令拍品身价倍涨。假使国有文物 收藏单位愿意动用优先购买权，则需要用更多的 资金进行购买。例如在 2013 年某德春拍会中，《 唐 代玄奘译大般若波罗蜜多经卷》真迹、《 吕氏春秋 二十六卷》等 10 件国家一级文物及商代犬父丙鼎 1 件国家二级文物，总计 11 件“ 国家级文物 ”最 终成交价为拍品最高估价的两倍，均大幅溢价。 此外，“ 拍后先得 ”模式还有其他需要改进的地 方，例如，行使优先购买权的主体应该在拍卖前 就被明确 ，而不是在拍卖成交后才露面。
文物不仅具有经济价值，更具有历史、文化、 艺术价值。从财产权的角度看，文物可以属于个 体，但它所承载的文物价值应该是全社会人民所 共有的。在这个意义上，国家有必要对某些珍贵 文物享有优先购买权。相比于“ 拍中定向 ”模式， 优先购买权的行使方式比“ 拍前协商 ”与“ 拍后 先得 ”模式更为合理，该两种模式可以更好地平 衡文物委托人、竞买人、拍卖公司与国有文物收 藏单位多方的利益，在体现文物所蕴含的经济价 值外，更能够发挥文物独特的历史文化艺术价值。
参考文献
[1] 宋向光.博物馆藏品征集的意义及原则[J].中国博 物馆，2016(4)：105-108 .
[2] 陈克伦.专题演讲之三 国有博物馆藏品征集的新 途径[J].中国拍卖，2005(8)：18-19 .
[3] 林爱莲.文物拍卖中定向拍卖的法律思考[J].法治 论丛(上海政法学院学报)，2008(4)：115-119 .
[4] 戴孟勇.论国家对珍贵文物的优先购买权[J].烟台 大学学报(哲学社会科学版)，2015.28(4)：57-67 .
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