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摘要：本文通过对“ 技术问题 ”的含义进行辨析，指明了技术问题认定的复杂化和多样化是 造成充分公开审查标准不一的根源之一。从专利制度的本质属性、事实判断和客观公正的角度进 一步分析得出，技术问题不是判断能够实现必须要考虑的要素。最后，笔者对于充分公开的判断 标准提出了一定的判断思路， 以对《 专利审查指南 》的修改提供一些建议。
关键词：说明书； 充分公开； 技术问题
按照我国《专利审查指南 》的规定，审查实 践中通常采用“ 实现技术方案、解决技术问题、 产生预期技术效果 ”［1］，即所谓的技术三要素标 准对充分公开进行判断。但上述判断标准在对于 技术问题的认定上存在主观性，对所要解决的技术问题认定过高、过低、过于宽泛或过于具体，会 导致完全不同的审查结论。
一、技术问题的定义
“ 技术问题 ”一词在《 中华人民共和国专利 法》（以下简称《专利法》） 中并未出现，在《 中 华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专 利法实施细则》） 中则出现了三次，分别出现在 第十七条关于发明内容的撰写、第二十三条第一 款关于摘要的撰写和第二十条第二款关于必要技 术特征的规定中。但上述三处也仅是使用了“ 技 术问题 ”这一词语，并没有对技术问题的含义进 行阐述。
《 专利审查指南》中关于发明或者实用新型所 要解决的技术问题有如下解释：“ 发明或者实用新 型所要解决的技术问题，是指发明或者实用新型 要解决的现有技术中存在的技术问题。发明或者 实用新型专利申请记载的技术方案应当能够解决 这些技术问题。”［1］根据这一解释，技术问题是 相对于现有技术而言的，但“ 现有技术 ”是一个 十分宽泛的概念，其包括申请日以前能够为公众 所得知的所有相关技术。如果将申请人在说明书 中所描述的背景技术作为确定技术问题的现有技 术，则所述的技术问题可以被认为是相对于背景 技术得出的；如果将背景技术之外的其他现有技术（包括最接近现有技术 ）作为标准，则会得出完全不同的技术问题。
对说明书是否充分公开进行判断时，不需要 对现有技术进行完全检索。因此，在不考虑检索 后的现有技术的前提下，本文将依据专利申请文 件记载的内容所确定的技术问题分为三种：第一 种，原始申请文件中明确记载的技术问题，通常 出现在说明书的“ 发明内容 ”部分；第二种，根据 说明书“ 背景技术 ”部分内容推定的技术问题； 第三种，发明客观上能够解决的技术问题。第一 种技术问题是申请人明确声称所要解决的技术问 题；第二种技术问题是本领域技术人员根据申请 人在背景技术部分对现有技术缺陷进行的描述， 而推定所要解决的技术问题；第三种类型的技术 问题则是本领域技术人员根据申请文件记载的客 观技术效果确定的所要解决的技术问题，对于技 术效果可预测性强的技术领域，该技术问题还可 以直接根据申请文件记载的技术方案来确定，对 于技术效果可预测性差的技术领域，则需要通过 实验数据来确定。根据《专利审查指南 》中对技 术问题的解释，第一种和第二种技术问题是现有 技术中存在的技术问题，但申请人掌握的现有技 术是有限的，且发明相对不同的现有技术确定的 技术问题也不同，因此，第一种和第二种技术问 题的不确定性很强。第三种技术问题不涉及现有 技术，完全由技术方案所带来的客观效果决定， 虽与审查指南中对技术问题的解释内容不符，但 确定性强。
二 、解决技术问题在“ 能够实现 ”判断中的作用
接下来，我们从专利制度本质属性、事实判断和客观公正的角度来进一步分析“ 解决技术问 题 ”是否有助于“ 能够实现 ”的判断，是否有助 于实现《 专利法 》的立法宗旨。
（ 一）从专利制度本质属性的角度考量
现代专利制度的基本理念是以技术公开换法 律保护，这种制度模式不仅解决了发明权这种无 形财产无法得到有效保障的风险，也使得发明权 的享有不仅有利于权利人，还有利于缔结这种社 会契约的整个社会所有主体。说明书是申请人公 开其发明或者实用新型的文件，其作用主要包括 如下三个方面：第一，使所属领域的技术人员能 够理解并实施该发明或实用新型，从而为社会公 众提供新的有用技术信息；第二，说明书是国家 知识产权局对专利进行审查，判断发明新颖性和 创造性的基础；第三，是相关专利涉及侵权诉讼 时解释权利要求的辅助手段。其中，第一方面的 作用占有最为重要的地位，被认为是专利制度的 基石［2］。
上述第一方面和第二方面的作用表明，要判 断一项发明创造是否取得技术进步、对社会有贡 献，首先必须要有一个技术方案，并且是一个能 够实现或可行的技术方案。没有具体方案的单纯 愿望、不切实际的计划都是没有实际意义的。只 有当一项发明创造具有一个基本前提之后，才有 必要考虑其是否满足更高的要求。因此，实质审查 应大致分为两个层次或两个步骤，第一步是对方 案的基本要求进行审查，确保有一个考虑问题的 基本前提，使下一步审查有实际意义；第二步审 查则是为了保证技术方案的进步性和创新性，以 满足专利法促进创新的宗旨。两步审查针对的是 两个不同层次的问题，前者涉及的是有无、成否 的问题，即申请的产品和方法能否得到、实现或 完成，由技术方案自身的客观情况决定；后者涉 及的是好坏、水平的问题，即产品和方法是否相 对于已有技术有创新、有进步。一项具有一定性 能和作用的技术方案必然能够解决一项客观的技 术问题，例如，一种具有防滑效果的防滑瓷砖， 必然可以解决潮湿地面容易滑倒的问题，但其是 否比现有技术的防滑瓷砖防滑效果更好？是否解 决了背景技术或最接近现有技术的防滑瓷砖防滑 效果差的技术问题？则涉及的是相对的、主观的 另一项审查任务。因此，“ 技术问题 ”这一概念显 然无法将两层含义清楚地表述、区分。“ 客观的技 术问题 ”更符合判断充分公开三要素中“ 技术问 题 ”的定义，而将解决相对现有技术的“ 技术问题 ”，用于判断第二层次的创新性和进步性更合 理、更有实际意义。
（ 二）从事实判断角度考量
科学事实是指从科学认识角度所把握的客观 存在，是对科研对象的客体性事实的描述［3］，说 明书对技术方案的记载属于对科研对象的客体性 事实的描述，是一种科学事实。价值事实是指事物 使人的需要得到满足的情况，是价值关系运动后 果的事实［3］，现有技术中技术问题的解决，是指发 明使人的需要得到满足的情况，较为偏向于价值 事实。就判断方法而言，技术方案实施的判断属于 科学认知，判断主体只是对现实“ 科学事实 ”的 客观反映，不存在对这一“ 科学事实 ”的“ 好、 坏、美、丑 ”的评价，不受主体需要的影响。解决 技术问题的判断由于需要同现有技术进行比价， 则属于价值判断，由于判断主体的自身水平、主 体需要、动机不同，容易造成判断主体的随意性、 主观性、片面性。技术问题是就发明满足于主体 需要的效用而言的，主体不同，对同一结果的评价 也不同，甚至会造成歪曲的评价和认知。因此，通 过技术方案对“ 能够实现 ”进行判断在认知上更 具有客观公正性。用科学的眼光看，实现技术方 案是“ 一 ”，解决技术问题是“ 多 ”。实现技术方 案是客体性的事实，技术方案的实施是源自其固 有的结构功能，主体可以直接通过对该结构功能 的分析把握而掌握能否实现的客体本质；而解决 技术问题是“ 多 ”， 是一种主体性的事实，这种 事实随着申请人撰写水平、专利审查员和社会公 众认知水平的不同而不同。在一定的社会群体或 整体层次上可能表现出事实的统一性，但就个体 而言则达不到完全统一，这是由主体自身的特质 性和主体需要的多样性决定的［4］。
可见，从科学事实和价值事实的角度来看， “ 解决的技术问题 ”也不利于充分公开的判断。当 然，技术方案与技术问题在客观性方面是没有区 别的，也就是说技术方案和技术问题都蕴含着客 观事实。二者并不是相互孤立，互不相干的，它们 彼此影响，互相转换。这也意味着解决技术问题 要建立在实现技术方案的基础上，技术问题的解 决是以实现技术方案为前提条件的。先有“ 在、 是、有 ”，然后才有“ 应、能、该 ”。从这一层面 上讲，解决技术问题的判断更应该在说明书充分 公开满足之后进行，其应该归属于对技术方案的 进步性和创新性的判断层次上。
（三）从客观公正的角度考量
我国专利制度建立以来，《专利法》《专利 法实施细则 》和《专利审查指南 》已逐渐形成 了完整的审查标准体系。但是，当前在实质审查 中遇到的一个突出问题，就是在某些领域、某种 程度上存在着审查标准执行不一致的情况。专利 局与审查协作中心不一致，实审与复审不一致， 部门与部门不一致，甚至于部门内部处室也不一 致。这种状况严重影响到社会公众对审查质量的 信任，也违背了《专利法》第二十一条所规定的 “ 客观、公正 ”原则。此外，到目前为止，我国国 内司法审判中已经积累了大量针对专利侵权案件 和针对专利无效相关行政诉讼案件的判例，其中 的很多判例可以反映出司法系统对于专利审查中 涉及的条款的理解和执行尺度。司法系统的审判 更多注重社会各方面利益的平衡和体现法律的公 平公正，而专利审查工作中审查员与社会公众面 对面的机会较少，对于一件专利授权或驳回、维 持有效或是宣告无效，所能带来的社会效益和社 会影响的认识和理解不足。个别案件中体现出来 的司法系统和专利审查系统的执法尺度不一致之 处，对于专利价值的社会认知也会带来不利的影 响，使得公众对于授权专利的效力产生质疑。《专 利审查指南》从技术方案、技术问题和技术效果 三个方面，对能够实现的标准进行了界定，要求 所属技术领域的技术人员要能够再现技术方案， 解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，从 而实现三者的协调统一。但技术问题认定的复杂 化、多样化显然不利于“ 能够实现 ”的判断，也 会使实审、复审和法院判决在事实认定和法律适 用上存在着一定的差异。这种差异使公众对于专 利制度的客观公正性产生了质疑，不符合《专利 法》鼓励发明创造、促进科学技术进步和经济社 会发展的立法宗旨。
三、建议与结论
在前文中，首先，笔者对判断“ 能够实现 ”三 要素之一的技术问题的含义进行了辨析，指明了 技术问题认定的复杂化和多样化是造成充分公 开审查标准不一的根源之一。其次，从专利制度 的本质属性、事实判断和客观公正的角度进一步 分析得出，解决技术问题要素不是判断能够实现 必须要考虑的要素。最后，笔者对于充分公开的 判断标准提出如下判断思路，以对《专利审查指 南》的修改提供一些建议。
第一步，对充分公开的判断对象进行确认。 充分公开判断所针对的对象仅应该是那些设立了权利意图的技术方案，即权利要求中要求保护的 技术方案。对于判断对象的确定，是充分公开审 查的基础 ，是事实确认的体现。
第二步，确定发明如何制造或实施。如何制 造或实施是指在说明书中公开如何制造或者实施 要求保护的技术方案的信息，亦即，如果要求保 护的是产品，需要在说明书中公开该产品的制造 方法；如果要求保护的是方法，则在说明书中公 开该方法的实施步骤和条件，使得所属领域技术 人员根据说明书的描述，就能够无障碍地制造出 所述产品或者实施所述方法。
第三步，确定发明有何功能或用途。有何功 能或用途是指在说明书中公开发明创造的作用或 者具体应用的领域或场合。与要求保护的技术方 案整体范围适度相关的任何可能的用途都足以排 除基于“ 如何使用 ”无法实现的驳回。技术方案 所具有的功能或用途，可以由技术方案本身所决 定（例如对于可预期性较强的机械领域发明，产 品的组成单元就能够决定该产品本身的功能和用 途），也可以由现有技术的研究状况所推定（例 如对于某些改进型产品发明，由改进前的产品结 构大致能够推测改进后的产品必然会保留相应的 功能或用途），或者通过相应的实验证据加以证 明。当采用推定功能或用途方式时，并不要求技 术方案具有优于现有技术的技术效果，只需推定 出其具有现有技术中同类产品相应的功能和用途 即可。
综上所述，判定思路把审查重点放在确定发 明创造的技术方案、技术方案的制备以及技术方 案的使用或实施本身，而避免一味地纠结于对技 术问题的考量。一方面，有助于站在申请人的角度 思考问题，增加审查意见中相关评价与说理被申 请人接受的可能性；另一方面，也有助于改善适用 《 专利法》第二十六条第三款的具体判断标准 的 可操作性。
参考文献
［1］ 中华人民共和国国家知识产权局．专利审查指南 ［M］．北京：知识产权出版社，2010 .
［2］ MICHAEL B．Trade Related Aspects of Intellectual Property Right：A Concise Guide to the TRIPS Agreement［M］．London：Sweet & Maxwell，1996 .
［3］ 李德顺．价值论［M］．北京：中国人民大学出版社， 1987 .
［4］ 郑玉莲，徐建科．论科学事实与价值事实［J］．皖西 学院学报，2012，28（1）：23-25，34 .
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