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摘要：随着我国经济迅猛发展，大量外国人涌入中国，相应的帮助外国人获得入境证件或者滞 留许可的“ 中介公司 ”也应运而生，这些中介公司往往采取出具虚假材料的手段帮助外国人骗取 入境证件，极大扰乱了我国出入境管理秩序。国家在重拳打击的同时，在司法实践中也出现了新 的问题。笔者发现在打击有偿出具虚假材料帮助外国人骗取“ 入 ”境证件过程中， 因《 刑法 》仅 在三百一十九条规定骗取“ 出 ”境证件罪，而未将骗取“ 入 ”境证件规定为犯罪，司法实践有部 分案件被认定为出售出入境证件罪，在法律适用上有类推嫌疑。建议立法机关增设“ 骗取入境证 件罪 ”，以解决打击需要与法律滞后之间的矛盾。
关键词：骗取“ 入 ”境证件; 出售出入境证件; 法学方法论; 罪刑法定
一、骗取入境证件刑法空白
《 中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 第六章妨害社会管理秩序罪的第三节妨害国(边 ) 境管理罪包含六个罪名，其中在第三百一十九条 规定了骗取出境证件罪，而并没有将骗取“ 入 ” 境证件行为规定为犯罪。骗取“ 入 ”境证件行为 受到规制仅在《 中华人民共和国出入境管理法 》 (以下简称《 出入境管理法》)第七十三条规定：弄虚作假骗取签证、停留居留证件等出境入境证 件的，处二千元以上五千元以下罚款;情节严重 的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以 上二万元以下罚款。
《关于〈中华人民共和国出境入境管理法(草 案)〉的说明 》中提到，中国对外开放的扩大及 经济社会的快速发展，出境和入境的人员数量剧 增，随之带来的就是对出入境管理提出了新的要 求，尤其是外国人非法居留、非法入境、非法就 业的情况突显，需要在制度层面进一步完善。笔 者认为对于立法者未将骗取“ 入 ”境证件规定 为犯罪系因 20 世纪 90 年代中国对外开放刚刚 起步、经济相对落后，大量的国人有出境劳务输 出、经贸往来的需求，骗取“ 出 ”境证件的行为 大量存在，需要依据《 刑法》予以规制和打击， 反观外国人入境数量较少，骗取“ 入 ”境证件的 现象更是极少，骗取“ 入 ”境证件的行为普遍发 生在国外(入境人员本国)，不必要以犯罪方式予 以打击。
随着国家社会形势的变化，将骗取“ 入 ”境 证件行为纳入刑事打击范围已成必要，2019 年科 技部部长在第十七届中国国际人才交流大会上公 布：2018 年中国累计发放外国人才工作许可证 33.6 万份，在中国境内工作的外国人已经超过 95 万。笔者切身感觉到了身边东欧的白色人种和非 洲的黑色人种越来越多，而这些居留于我国境内 的外国人，并不都具有合法居留身份，骗取居留 许可的行为大量存在，而随着国际往来的越发开 放，骗取“ 入 ’境证件需求亦将急剧上升，在现 有法律框架下，要么进行行政处罚，但力度较轻 放纵了这种行为;要么为了打击需要，易类推适 用其他相近的《刑法》条文，最常见的就是类推 为出售出入境证件罪。
二 、有偿的出具虚假材料帮助外国人骗取 “ 入 ”境证件，不能被评价为出售出入境证件罪
笔者发现部分地区公布的裁判文书中将骗取 “ 入 ”境证件行为类推为出售出入境证件罪，故 对于两者之间需要进行比较以厘清各自保护的法 益。笔者按照文义解释、体系解释、目的解释的顺 序对“ 出售 ”“骗取 ”进行解释，具体内容如下：
( 一 )文义解释
对于“ 出售 ”一词大致描述为“ 将商品以货 币的交换形式卖出去。”进一步讲，“ 出售 ”应当 系所有权(权益 )与货币的交换。这种交换应当 不包括出售本属于买受人所有的物品，否则会出 现逻辑上的错误。如出售房屋给其所有权人、出售车辆给其所有权人、出售证件给其所有权人。 为了区分行为界限，2017 年公安部印发了《违反 〈 中华人民共和国出境入境管理法 〉的行为名称 及其认定》(以下简称《行为名称认定》)，其中 第二十三条用列举的方式将出售、出租、出借作 为非法提供证件的行为方式，按照通常理解其中 并不包括有权机构核发的真实出入境证件。
“骗取 ”一词笔者认为与其他骗取类犯罪(如 骗取贷款罪 )具有一致性，即虚构事实(提供虚 假材料)，相对人(出入境管理部门 )基于认识 错误而交付。对于骗取出入境证件的行为，《行为 名称认定》第六条也明确了骗取行为的特征为： 编造事由、身份信息、相关证明材料取得护照之 外的出入境证件。
以《行为名称认定》为依据，将出售和骗取 两种行为可以进行准确的区分。
( 二)体系解释
1.厘清提供伪造、变造和出售之间关系。《刑 法》第三百二十条“ 为他人提供伪造、变造的护 照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等 出入境证件 ”。伪造、变造、出售在同一条文中 予以规定，笔者认为三者所侵害的法益具有同一 性。三种行为共同特点包括：一是三种行为均侵 犯了出入境管理部门制作核发出入境证件的专 属权力;二是三种行为可能导致出入境人员持有 “ 假 ”的证件，成功出入境，这里的假并非指证件 是假的，而是特指证件与出入境人员实际身份不 符;三是选择性罪名均具有关联性，可以是提供 伪造、变造成品证件，也可以出售给他人证件由 购买人进行伪造、变造。提供伪造、变造证件可以 系无偿的 ，而出售证件系有偿的。
2.厘清是否只要收取费用就是“ 出售”。2000 年 3 月，公安部印发的《关于妨害国(边 )境管 理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》规定： “ 骗取出境证件，具有下列情形之一的，应当立为 重大案件：(一)违法所得 10 万～ 20 万元的 ”; 2012 年 12 月，《最高人民法院、最高人民检察院 关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律 若干问题的解释》第二条、第三条规定，《刑法 》 第三百一十九条、三百二十条情节严重的标准之 一为：“非法收取费用 30 万元以上的 ”。两部文 件均提到骗取出境证件也存在收取费用情形。通 过体系比较，收取费用并非出售出入境证件所独 有 ，故不能以是否收取费用来界定出售行为。
3.厘清骗取出境证件行为与出售出入境证件 行为侵害法益异同。《刑法》第三百一十九条将骗 取“ 出 ”境证件作为犯罪处理。骗取行为系虚构 出入境事由、提供虚假材料，使出入境管理部门陷入认识错误，交付“ 真 ”出境证件，骗取的出 境证件对于实际出境人员系“ 真 ”的，只是以弄 虚作假的手段侵犯了管理秩序，使出入境管理部 门陷入错误的认识，造成“ 不应当发而发 ”的结 果。出售出入境证件系持有了或真或假的证件将 其出售给了需要出入境的人员，这种真或假的证 件之于需要出入境人员系“ 假 ”的，所侵犯的是 出入境管理部门专有的审批许可权，造成“ 应当 审而未审 ”的结果。
因骗取出境证件经过出入境管理部门审查的 一道关卡，对出入境证件的管理能够起到一定防 御作用，而出售出入境证件绕过了出入境管理部 门审查，对出入境证件管理没有任何防御作用， 骗取的行为造成的社会危害性低于出售行为，所 以能够印证出售出入境证件的刑罚重于骗取出境 证件 ，符合罪责刑相适应原则。
4.厘清骗取出入境证件与出售出入境证件的 处罚。笔者通过对比，《 出入境管理法》第七十三 条，骗取出入境证件、出售出入境证件进行行政 处罚，而《刑法》第三百一十九条，骗取“ 出 ” 境证件为刑事犯罪，骗取“ 入 ”境证件无规定。
《 刑法》第三百二十条出售出入境证件为刑事处 罚。通过对比，现行法律体系尤其是《 出入境管 理法》已经明确区分了骗取出入境证件和出售出 入境证件行为，《刑法》亦应根据行政法律规范 的体系进行分类，骗取入境证件是单独的行为不 能类推为出售出入境证件行为。
(三 )立法目的解释
骗取出境证件罪、倒卖出入境证件罪系 1994 年被规定为犯罪，依据 1994 年全国人大常委会通 过的《关于〈严惩组织、运送他人偷越国(边) 境犯罪的补充规定(草案)〉的说明》(以下简称 《 草案说明》)第二条解释了当时因劳务输出、旅游、对外经贸往来的需要，弄虚作假骗取“ 出 ” 境证件非法“ 出 ”境的情况严重，是组织他人偷 越国(边 )境类犯罪出现的新情况，有惩处的必 要。不难发现《草案说明》都是针对“ 出 ”境证 件相关犯罪行为予以打击，这亦符合当时出境需 求多于入境需求的国情。
《草案说明》第三条解释了出现了专门伪造、 变造、倒卖“ 出 ”境证件犯罪活动，如按照现有 《 刑法》第一百六十七条关于伪造证件罪的规定 处刑过轻，故将伪造、变造、倒卖护照、签证等 出入境证件的行为规定为犯罪。现行《刑法》第 三百二十条系由 1994 年《全国人民代表大会常务 委员会关于严惩组织、运送他人偷越国(边 )境 犯罪的补充规定 》中的“ 伪造、变造、倒卖 ”变 化而来。系伪造证件罪的特别法，所打击的系出入境领域的提供“ 假 ”证行为。
笔者查阅了《关于〈中华人民共和国刑法(修 订草案)〉的说明》，该说明全面阐述了 1997 年 《 刑法》修订的过程，但其中并未对 1994 年“ 倒 卖出入境证件 ”变为“ 出售出入境证件 ”予以 说明，笔者认为二者并无本质区别，仅系将“ 倒 卖 ”这种计划经济时代的词语更新为法律用语 “ 出售 ”。
(四)假设
假设《刑法》将骗取入境证件的行为规定为 犯罪，其跟骗取出境行为应当具有同一的法益侵 害性，应当规定在《刑法》第三百一十九条中。 那么有偿提供虚假材料帮助外国人骗取入境证件 的行为毫无疑问将按照本条予以处罚，即处三年 以下有期徒刑并处罚金;情节严重的处三年以上 十年以下有期徒刑。但因现在立法缺陷，如果以 《 刑法》第三百二十条出售出入境证件罪定罪处 罚，即处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重 的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。因立法缺陷 导致法律适用变化，造成了这样一个结果：为了 打击而适用出售出入境证件罪刑罚尺度远比骗取 入境证件罪(假定存在 )的刑罚尺度要大。这将 是一种悖论，为了打击的需要，未规定犯罪导致 的结果比规定为犯罪导致的结果还要严重。
综上，现行《刑法》第三百二十条“ 出售出 入境证件 ”的立法目的就是打击“ 倒卖出入境证 件 ”，应当对该条文中“ 出售 ”一词含义进行限 缩解释，即收购他人出入境证件再出售给他人的 行为，证件之于使用人系“ 假 ”证。不能将有偿 帮助他人骗取入境证件的行为类推适用出售出入 境证件罪予以处罚。
(五 )司法解释及案例
1.刑事审判参考案例
“ 张某利出售出入境证件案 ”──案件的证明 标准不因被告人认罪认罚而降低。[1]法院认为： “ 张某利所出售的是商务邀请函，不属于出入境证 件。商务邀请函是办理商务入境签证需要的文件 之一，但不是唯一文件。商务邀请函也不属于入 境时海关必须查验的材料。”该案例的论证一言 以蔽之地指出了，其出售的“ 标的 ”系办理入境 证件如本案中签证的前置材料，不能将出售虚假 材料行为变相认为出售出入境证件本身。
2.相关司法解释存在欠缺
2022 年 6 月，最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、国家移民管理局联合印发的《关于依法 惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的意见》第二 条第六项明确，明知他人实施骗取“ 出 ”境证件 犯罪，偷越提供虚假证明等帮助行为的，可认定为骗取出境证件罪共犯。该条司法解释系特别提 示条款，其仅能解决骗取出境证件共犯问题，而 骗取入境行为仍然无法在法律层面予以评价。笔 者认为这样规定符合罪刑法定，亦符合司法解释 的定位 —— 司法解释不能代替和超越法律。
三 、罪刑法定禁止类推原则面临的挑战
( 一)一线检察官法官呼吁立法
早在 2018 年，四川省成都市郫都区人民检 察院卢山检察官就在其《建议增设骗取入境证件 罪 》[2]一文中提出：“不宜把提供虚假材料为他 人办理入境证件的行为定性为出售出入境证件， 笔者认为应设立骗取入境证件罪 ”。 以上可以看 出司法第一线的检察官同样认为骗取入境证件的 行为应当在立法层面予以解决。
( 二 )罪刑法定原则是刑法的灵魂
1997 年《刑法》按照现代法治司法理念，在 《 刑法》第三条将“ 罪刑法定 ”原则予以明确， 坚决禁止类推。罪刑法定原则与《 刑法》第十三 条犯罪的概念遥相呼应，即犯罪必须同时满足危 害社会、触犯刑法的两个条件;而在《 刑法》分 则中明确了哪些行为触犯刑法，从而正确适用法 律，以达到打击犯罪和尊重保障人权并重的目的。
(三 )罪刑法定原则需要司法化予以实现
司法机关为了打击犯罪的需要不能违背罪刑法 定基本原则。大量外国人涌入中国、滞留在中国， 应运而生的“中介”或其他单位从事有偿提供虚假 材料帮助外国人骗取入境证件，客观上确实扰乱了 出入境的管理秩序，但由于立法空白，不能因为打 击犯罪需要而违背罪刑法定基本原则，这会极大 伤害到国家整体的法治建设进程，破坏《刑法》的正 确实施，不利于人权保障。
(四 )罪刑法定、禁止类推原则所面临的挑战
“ 有偿帮助外国人骗取入境证件 ”的案件已经 有部分进入了司法程序，有的予以刑事立案、逮 捕，有的法院已经评价为犯罪(出售出入境证件 罪 )，这种类推适用法律的现象有抬头的迹象。
笔者希望通过本文，帮助立法者、司法者及 全体法律人，准确厘清骗取入境证件与出售出入 境证件罪的区别，正确适用法律，同时呼吁立法 机关增设“ 骗取入境证件罪 ”，彻底解决打击妨 害国(边)境管理秩序犯罪现实需要与尊重和保 障人权之间的矛盾。
参考文献
[1] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑 事审判参考：总第 127 辑[M].北京：人民法院出版 社，2021：36-39 .
[2] 卢山.建议增设骗取入境证件罪[N].检察日报， 2018-07-09(3).
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