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摘要：在当今市场经济快速发展的过程中，不论是在防范社会风险方面，还是在建构基础制度 方面，一个基本的趋势是个人成为破产法主体。我国自 1986 年制定《 企业破产法(试行 )》后， 已有 30 余年的个人破产制度空白，导致我国《 企业破产法 》一度被戏称为“ 不完整的破产法 ”或 “ 半部破产法 ”，不仅导致自然人无法寻求法律帮助摆脱债务困境，还使得人民法院案件积压，阻 碍《 企业破产法 》的有效实施。因此，本文从多维度来审视个人破产制度本土化的构建问题，以 期真正发挥出个人破产制度应有的效用。
一、个人破产的概念辨析
( 一)破产的基本概念
破产一词放置在不同的语境下具有不同的内 涵。比如在经济学中，破产通常是指一种客观状 态，往往表现为经营者长期处于一种已经无法扭 转的亏损状态;而在法学研究或法律概念中， 破产通常是指债务人无力偿还到期债务或者有可 能出现无力偿还的情形，并经法定的程序来保障 债权人获得公平偿还的法律制度。
(二)“ 个人 ”的基本概念
目前我国对于企业破产的研究较多，而关于 个人破产相关概念在司法实务界中的界定较少，但从域外国家对个人破产理论及立法的相关研究 中，可以发现“ 个人 ”之内涵。据统计，对于“ 个 人 ”的界定当前主要包括“ 自然人 ”“商自然人 ” 和消费者三种解释。第一种是“ 自然人 ”，一般是 指按照生物规律在自然状态下而诞生的人，并不 会把其是否具有独立承担民事义务的能力考虑在 范围内;第二种是“ 商自然人 ”，商品经济发展中 的商人，即以个人为本位的权利、义务的市场主 体;[1]第三种是“ 消费者 ”，也是个人破产重要适 用主体之一，伴随着商人破产主义的逐步演变以 及消费者破产案件的经年累积，消费者破产从破 产法中应运而生，从而为其创造了有利条件。反 观现行的《 中华人民共和国企业破产法》(以下 简称《企业破产法》)，企业法人早已被纳入了破 产法的适用范围中，而剩下的“ 自然人 ”这一民 事主体 ，理应是个人破产制度的适用主体。
二、构建个人破产制度的必要性
( 一)个人破产制度蕴含着主体关系的对等性
任何经济主体在经济市场中，不论其是否有 着法人地位都应该被赋予合法退出市场的法定权 利。个人破产制度的建立有利于在个人破产制度 实践中贯彻平等理念，从而实质性地建立和维系 债权人之间、债权人和债务人之间、个人主体与 企业主体之间的平等关系。
一是债权人之间的平等关系。保障债权人公 平和有效受偿是个人破产制度功能中最为直接的 作用，“破产法律制度的首要目标就是公平地满 足多数债权人的债权要求 ”[2]。一旦债务人丧失 或部分丧失清偿债务的能力，并且一个债务人会 涉及两个以上债权人，鉴于众多债权人获取信息 能力的不同、人际关系的大小、债务人的偏向行为 等因素，此时多个债权人很可能导致信息不对称。
二是债权人和债务人之间的平等关系。债务 人破产是多个因素共同导致的后果，比如市场风 险以及债务人、债权人的不理性行为等。因此，必 须由债务人和债权人双方来共同承担经济市场交 易中潜在的各种风险。
三是个人主体与企业主体二者之间的平等 关系。不管是主动的选择抑或是被迫的参与，随 着市场经济的蓬勃发展，将有更多的个体以不同 的方式关联着市场关系网络。不论是从哪个层面 讲，个体作为市场经济、国家和社会中最基本的 构成单元 ，其与其他市场主体具有平等的地位。
(二)个人破产制度可抵御社会风险
在市场经济与信贷社会中，市场主体中将会 有更多的个人作为经济主体。一方面，随着个人 或者家庭参与市场经济活动的领域扩大以及频 次的不断增加，个人遭遇资不抵债、无力偿还等 各种情形的风险也相应增多，因此必须要善于运 用法律的武器应对可能衍生的各种社会问题并及 时进行预防、规制和治理;另一方面，随着社会 风险因素的日益增多与不确定性的逐步增加，个 人抵抗风险的能力显得尤为脆弱，当个人面对社 会危机或者遭遇经济波动时，其防御风险能力更 为薄弱，鉴于此，个人破产制度的构建将为个人 提供一份法律保障。
(三)个人破产制度蕴含着人本理念
相对来讲，保护债权人的利益是传统立法的 核心理念。而随着人类文明与社会科技的不断进 步，站在人本主义的立场上，我们会发现立法理 念逐渐转向在债务人与债权人利益之间达到一种 均衡的状态，在债权人角度能够最大限度实现其 受偿利益;在债务人角度，可以赋予其选择重新开 始的权利。现代破产制度的主题理应是尊重个人 生存权利与发展权利，随着传统个人破产价值观 的逐渐转变，开始兼顾债权人与债务人双方的共 同利益，个人破产制度所遵循的原则也开始转向 了破产无罪主义、破产免责主义、自愿主义以及 不溯及主义等。
三、构建个人破产制度的现实困境
( 一)个人破产策略面临的道德风险
典型的两种个人破产行为影响因素分析理论 包括逆向事件理论和战略性决策理论，其中逆向 事件通常是指因离婚、天灾、失业、疾病等不可抗 力所致的会使个人走向破产的个人经济困难，其 更关注外界因素的影响。而战略性决策理论中， 其假定个体通常会进行理性的成本收益分析，然 后选择在最佳的时机申请个人破产。虽然并不是 所有的个人都会故意甚至恶意逃避偿还债务而选 择战略性的个人破产，但却会致使消费者丧失了 偿债的激励，从而对偿债缺少敬畏之心，大大降 低偿债能力，最终恶化个人破产所引发的诸多问 题并加大国家金融的损失，这便是个人战略性破 产制度所面临的道德风险。
(二)社会资源的非公平分配风险
在信贷市场中，受个人破产制度对经济市场 的影响，许多商业贷款很有可能被再次分配给那 些曾经拥有高资产的借款人，这其实背离了当初 个人破产制度设计的初衷，最终出现信贷资源的非公平流向的局面。政府通过解除或者减弱对消 费信用的管理与控制，使得借贷市场的竞争增强 激烈，从而促使消费信用适用性的增强和消费信 用支付能力的提升。与此同时，财务的脆弱性会 随着消费信用的增多而更加显著，从而导致许多 立法者为不断适应个人债务需求而主张完善个人 破产制度。
(三)社会保障制度的不健全
相比于《企业破产法 》的规定，个人破产制 度的关注点更倾向于消费者破产之后应该如何面 对重新开始的问题。个人破产制度与社会保障制 度如车之二轮、鸟之双翼，二者是相辅相成的， 其共同保护社会成员并应对可能面对的风险。因 此，一个国家的个人破产法的产生深受该国的福 利政策或社会保障制度是否完善的影响。当个人 面临失业、离婚、重大疾病、自然灾害等诸如此类 的意外事件时，通过借助较为完善的社会保障机 制来抵御各方风险，以此增强个人遭遇风险的坚 韧性以及对破产制度的迫切需求程度。
(四 )立法体例的选择困惑
伴随个人破产立法的提出，一个立法体例的 问题随即产生，具体言之，即是要形成一个使得 个人破产的立法内容融入现行的《企业破产法 》 之中，不仅可适用于企业法人又可适用于个人的 统一“ 破产法典 ”;还是选择“ 兵分两路 ”的破 产制度立法的双轨制，在当前的《企业破产法 》 之外而单独制定一个“ 个人破产法 ”? 面对这 一立法难题，专家们所给出的答案百花齐放，大 致可分为四种观点：第一种是单独制定“ 个人破 产法 ”。第二种是制定全国统一的“ 破产法典 ”。 第三种是建议将“ 商自然人 ”的个人破产纳入《企 业破产法》之中，但却把消费者个人破产放在《企 业破产法》之外，从而单独制定出一个“ 消费者 个人破产法 ”。第四种是通过重整的内容剥离《企 业破产法》，从而分别制定“ 破产法 ”和“ 重整 法 ”，但是这二法均同时涵盖个人、法人和非法 人组织。[3]
四、个人破产制度本土化的路径选择
( 一 )明确自由财产与破产财产的边界
从域外立法来看，各国基本上都划分了双重 制度，即破产财产制度和自由财产制度。破产清 算程序终结后个人并不会随之消失，其必须在 破产程序中保留必要的可维持自己生计的可自 由支配的财产，因此确立个人自由财产制度是重 中之重。基于人道主义关怀的自由财产由两部分构成：法律明文规定不得扣押的财产和专属于破 产人本身不可转让的财产权利。对自由财产采用 统一的划定标准，虽然看起来使用非常便利，但 在某种意义上却会有失公允。一是对于日常生活 用品，在参考债务人破产前的日常生活水平的前 提下，要以个人破产人的户籍地所在地或者个人 破产人的经常居住地的平均生活水平作为基础， 并且划定上限以二者中较低者为基准;二是对于 工作生产用具，可以通过概括性与列举性规定二 者并举的方式进行规范，还要注意参考导致债务 人破产的因素和债务人其破产前职业的特性以及 其所曾经从事的行业种类。
(二)破产人才专业化以及专门破产法院的建 立健全
纵观各国司法实践经验，其中的个人破产案 件占比数量与日俱增，而我国当前可以说是只有 可适用于企业的《企业破产法》，显然这难以适应 当前的整个市场经济主体突飞猛进的发展。基于 破产程序其自身的一体性和破产法律的综合性的 不断增强，建立健全相关的法律体系、加快组建 专业的破产法院系统以及重点培育破产专业化的 人才队伍已经迫在眉睫。通过组建具有专门技术 的破产型法院，并通过员额制和法学教育选用和 培养专门的破产法官等人才，妥善处理由于个人 破产所带来的各种问题纠纷，以及为个人破产者 寻求快速回归社会的途径，从而维系经济社会的 和谐稳定。在破产法官的选用任用上，如前文所 述，破产本身可以重新分配社会财富，想要实现 “ 尊重法律、超脱民意 ”，就要求破产法官具备较 高的法律素养和综合素质。
(三)不断完善社会保障制度
经济社会的发展离不开破产制度的发展与改 革。破产法正确、顺利以及普遍的实施需要充分 的外部环境支持。根据施尔特《21 世纪债务论 》 的论述，由于超前消费观念的盛行，大多数国家从 20 世纪 80 年代就开始进入高负债时代。据官方的 数据显示，在未来经济持续下行的大环境中，高 负债率还可能存在着继续攀升的风险，居民负债 率极有可能演变为整个金融链条中潜在的最为薄 弱的一环。而面对个人破产制度的构建所面临的 债权债务清偿与财产资源重新分配的法律问题， 以及随之而来的频发诸如信用修复、社会救济等 一系列社会问题，完善社会保障制度使得制定和 实施“ 个人破产法 ”就显得尤为重要。
(四)构建二元模式立法体例
本文认为，在当前这种大环境下，我国“ 个 人破产法 ”的立法体例选择以单独立法与企业法 人破产立法形成二元立法体例模式较优。从历史 因素层面审视，我国具有独特的破产法的制定逻 辑，通过比较，大多国家的立法逻辑采用“ 先个 人后法人 ”， 而我国采用“ 先法人后个人 ”。从 立法技术层面审视，个人破产立法的难度系数远 高于企业破产。纵观以往，在“ 先个人后法人 ” 立法逻辑的国家，本就是将容易的部分纳入较难 的部分，采用统一破产法的立法例可谓是水到渠 成。与之相反，我国是“ 先法人后个人 ”的立法 逻辑，其主要困难在于把难度较大的个人破产立 法强行纳入《企业破产法》的内容中，这势必会打 乱原有的《企业破产法》的整体布局。综合来看，采纳《企业破产法》与“ 个人破产法 ”的二元立法 体例，可以有效避免发生立法上、解释上以及适 用上的诸多额外困难。
五 、总结
个人破产作为整个破产法的基础性制度，不 仅是演进企业破产制度的源头，更是一项扮演重 要角色的法律制度。由于市场经济与破产法二者 之间始终保持着互动的关系：一方面，市场经济 的正常运行直接受破产法立法与实施的影响。另 一方面，破产法的制度设计直接决定着市场经济 的发展走向，而个人破产制度不仅是个人退出市 场机制的重要出口，也是国家救济机制的坚定基 础。从价值角度看，个人破产制度包括主体关系 的对等、国家救济的责任以及人本主义的理念;从 现实困境角度看，个人破产制度不仅存在立法体 系的困惑选择，还存在两大风险，即个人破产策 略的道德风险和社会资源的非公平分配风险;从 路径选择角度看，必须树立正确的法理念构建个 人破产制度的法律架构，同时从法官队伍建设上 破除个人破产制度与司法资源配置二者之间的冲 突，并以配套的程序支撑，落实未来个人破产制 度在我国的本土化建构。
参考文献
[1] 魏振瀛，徐学鹿，郭明瑞，等.北京大学法学百科全 书[M].北京：北京大学出版社，2004：810-811 .
[2] 石川明.日本破产法[M].上海：上海社会科学院出 版社，1995 .
[3] 汤维建.关于建立我国个人破产制度的构想(上) [J].政法论坛，1995(3)：41-48 .
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