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摘要：生态环境损害赔偿磋商制度融合了公法和私法的双重属性，为解决我国生态环境损害 赔偿难题提供了全新的途径，然而，其法律本质始终存在争议，至今仍未达成共识。目前，学术 界对于生态环境损害赔偿的法律性质存在三种学说，分别为民事行为说、行政行为说和双阶构造 说，它们各自具有独特的观点。在生态损害赔偿磋商制度法律性质的争议中，行政机关角色定位 的不一致性成为了赔偿磋商法律属性之争的核心焦点，只有从法学角度明确生态损害赔偿磋商 的法律属性，才能为该制度的发展奠定坚实的基础。本文认为民事行为说和行政行为说均存在片 面性缺陷，生态环境损害赔偿磋商具有形式上的私法外观，但究其本质依旧要受行政法律关系调 整。因此，磋商是公私混合的性质，应当注意制度运行中的公法与私法相结合的问题，不能完全私 法自治， 又不能以公法权力干涉私法内容。
一 、问题的提出
生态环境建设在国家治理体系中占据重要地 位。为了提升我国生态环境损害修复的效率，加 快生态文明建设，2015 年，中共中央办公厅、国 务院办公厅共同发布了《生态环境损害赔偿制度 改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，首次 提出要在我国建立生态环境损害赔偿磋商商制 度。该文件的出台是为了更好地保护和改善生态 环境，同时也为进一步完善相关法律奠定基础。 2017 年，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《 生态环境损害赔偿制度改革方案 》(以下简称 《 改革方案》)确立了生态环境损害赔偿诉讼制 度，生态损害赔偿制度中赔偿磋商制度是十分重 要的一部分，磋商被列为生态环境诉讼前的程 序，并且《 中华人民共和国民法典》(以下简称 《 民法典》)第一千二百三十四条、第一千二百三 十五条采纳有关生态环境损害赔偿责任的内容并 规定环境侵权救济制度。[1]
生态环境损害赔偿磋商制度作为生态环境损 害救济的新方式受到学界普遍关注，特别是当行 政机关作为管理者与责任者平等主体协商时，生 态环境损害赔偿协商制度究竟应定位于环境行政 权力灵活运行抑或应当被理解为对民事协议公法 化修改颇有理论上争议。[2]但当前磋商是解决生 态环境保护中存在的诸多难题的有效方法之一， 契合矛盾纠纷多元化解的趋势，具有十分广阔的 应用前景。我国现行法律体系下并无专门针对磋商制度的规定，而相关立法则主要围绕环境公益 诉讼进行调整。因此，完善我国环境立法对磋商 制度进行系统规定势在必行。目前，有关磋商制 度在环境法律和《 民法典 》中的属性定位均不 够清晰，最终造成了理论与实践的贯通困难，磋 商性质为行政行为或民事行为，既有学理上的争 论，更具实践意义，更是目前我国环境法典制定 工作中急需解决的一个课题。
二、生态环境损害赔偿磋商的法律性质未厘清
( 一 )民事行为说
民事行为说主张磋商属于民事行为，即国家 作为自然资源所有权人和行政机关作为所有权人 代表国家向赔偿义务人提供磋商，[3]二者地位对 等，实质上体现意思自治，具有私法属性。民事 行为说的理由主要有三方面：
第一，磋商过程的平等性。行政机关放弃行政 执法者的身份，以平等主体的身份，披上自然资 源所有权人或公共权益代理人的外衣，积极参与 民事磋商程序。在磋商过程中，行政机关不再指 挥生态环境管理，而是作为公共利益的代表参与 修复计划的制定。尽管有政府角色的参与，但并 非行政法律关系，而是民事法律关系。第二，依据 请求权基础。《 中华人民共和国宪法》(以下简称 《 宪法》)确立了自然资源所有权归属于国家， 由行政机关行使权力，此时国家属于私权主体。 根据生态环境公共利益理论，行政机关接受委托 成为公共利益受托人，因此行政机关具有法定权利来源和实体权利诉求。[4] 第三，依据赔偿的 责任承担方式，强调“ 赔偿 ”的责任承担方式为 弥补生态环境的经济价值损坏和功能价值损坏， 具有以填补为核心的私法属性，不同于行政惩戒 性。第四，依据文本解释。自《试点方案》实施以 来，两方主体就一直采用“ 赔偿权利人 ”与“ 赔 偿义务人 ”来指代，这些民事名词表述看似是对 磋商赔偿民事性质的界定，体现了私法意味。[5] 同 时，根据 2020 年 8 月底，最高人民法院与生态环 境部等 11 个部门联合印发的《关于推进生态环境 损害赔偿制度改革若干具体问题的意见 》中的规 定，在所达成的磋商协议中，赔偿义务人同样享 有司法确认的权利，此规定将两者置于平等的地 位。[6]如果单纯将磋商制度设定为民事法律行为， 这样就造成了公益和私益之间权利行使的边际混 乱，忽视政府行使公权力的实质、保护生态环境 的职责，极容易导致政府滥用权力、违背保护公 共利益的初衷，不利于实现生态环境损害赔偿制 度的立法初衷。
(二)行政行为说
行政行为说认为磋商只是一种外在形式，磋 商的启动与终结都是以行政机关为主导，强调行 政机关的行政环境管理职能，这与行政执法行为 高度相似 ，进而将之定性为行政行为。
持行政行为说的学者认为，第一，从主体来 看。行政机关是磋商协议中的当事人之一，相对 方系应承担赔偿或修复责任的民事主体，其与行 政相对人地位平等，但在双方的磋商过程中，两 方的地位相差悬殊，行政机关具有更强的主导性， 它有权单方面对已达成的行政契约进行变更或解 除。在这一法律关系中，赔偿义务人的地位是被 动的，由行政机关统领着参与磋商全过程。赔偿 权利人基于国家授予的行政职权展开磋商工作， 其“ 蕴藏着国家公权力的背景 ”[7]。例如，赔偿 权利人开展前期的调查和鉴定、评估就需要拥有 相应的行政职权，磋商过程中的每一阶段都能体 现出行政管辖权的行使。第二，从方式来看，在 行政机关与行政相对人相互选择、相互妥协的复 杂过程中，磋商作为一种成果得以实现。磋商作 为一种非正式对话形式，在行政主体之间达成共 识，有利于促进行政权力运行中效率和效益的统 一，并有助于建立良好的政府信任机制。第三，从 目的来看。磋商是为了解决行政争议和纠纷而进 行的一种协商活动，其主要目的在于通过对公共 事务的共同处理来达成共识并最终达到解决问题 或化解冲突之目标。磋商制度的根本目标在于以 公共治理需求为中心，履行行政职能，维护公共 利益，以此与以调整私人平等关系为核心的民事 契约形成鲜明对比。因此，磋商制度调整目的具 有公法属性。[8]
(三)双阶构造说
双阶构造说认为磋商兼具公法和私法双重属 性，该说认为其并不是只有一种民法或行政法的 法律关系，而是能够将二者融为一体，其实质上 是一种混合性的行政行为，并不是非公即私。片 面定性不利于制度在实践中的实施，应当借鉴德 国法中的双阶理论。[9]
双阶构造说认为可以依据各阶段不同的特征 将磋商制度分为两个不同的阶段。[10]
第一阶段：磋商发起阶段。在该阶段行政机关 对生态环境损害事实进行调查，然后委托相关机 构对损害事实进行鉴定和评估，再根据调查情况 和鉴定报告决定是否开展磋商，这些工作都由政 府运用公权力来进行，几乎没有赔偿义务人的参 与，其开展工作的依据是行政法的基本原则和具 体规定。因此，行政机关在此阶段的身份是行使 公权力的主体，行为是行政管理工作，是一种行 政行为，该行为系公法法律性质。第二阶段：磋商 谈判过程。磋商工作开展后，赔偿权利人与赔偿 义务人围绕责任承担方式，履行时限等问题进行 谈判，经当事人充分的协商和沟通，双方达成一 致合意签订磋商协议，在协商过程中双方是平等 的民事主体，双方更具私法上意思自治的属性， 故此阶段系私法性质。根据上述的分析，磋商在 双阶理论思路中同时具有公法法律性质和的私法 法律性质。前者涵盖的是行政决定的作出，后者 涵盖的是签订协议及后续履行。[11]
综合来看，当前学术界对磋商性质问题莫衷 一是且尚未达成统一观点，不利于生态环境损害 赔偿磋商在现实中开展。
三、厘清生态环境损害赔偿磋商的法律性质
( 一)形式上的私法性质
磋商制度的形式外观具有一定的私法属性， 整个磋商过程呈现出一系列私法化的表现。
在磋商过程中充分体现双方主体的合意性， 政府和污染责任人共同确认赔偿责任承担方式， 以协议的形式体现，并通过司法确认促进协议的 履行，赔偿义务人可以随时终止磋商过程，大大 减弱了政府作为监管者所具有的强制性，这是政 府不再是以往行政行为中的命令者，使磋商过程 在其外观上具有私法性质。除此之外，磋商过程 进行司法确认，也是其具有明显的私法意味。[12] 例如，贵州省作为我国首个利用磋商手段追偿生 态损害的试点地区，对赔偿磋商制度法治化贡献 巨大。贵州省息烽县小寨坝镇非法倾倒案，当事 人对损害事实，责任主体和赔偿责任达成一致意 见，订立损害赔偿协议，向人民法院提出司法确 认请求，经法院审查和公示确认，案件宣告结束。
但如果将赔偿磋商制度简单定性为私法性质， 则对磋商制度的手段与目的存在混淆。仅仅观察 到了赔偿磋商制度的表面运作，却未能深刻揭示 该制度的核心机制。实现目标的关键在于明确目标，而达成目标的方式和手段则是达成目标的有 力工具。为了维护生态环境的完整性，磋商制度 是一种旨在达成目标的方式，而磋商行为则是其 中之一。
(二 )实质上的公法性质
磋商制度在形式上具有一定的私法外观，但 是我们不能仅从外观形式判断磋制度的法律性 质，应该穿透表象到磋商制度的实质内核。形式 上的私法只看到了赔偿磋商制度运行的表象，用 手段的民事外观来掩饰目的的实质内核，但是并 未发现行政手段已经从传统管控式行政向混合式 行政转变。有学者提出，磋商是披着私法外观的公 法法律关系，[12]它最终目的具有行政属性。虽然 磋商制度牵涉私法内容，但其仍在公法范畴之内。
磋商制度在实质上仍然属于行政行为。行政 机关运用私法领域中的协商与填补机制，以维护环 境公益为目的，创造了一种全新的行政权范式。[5] 只不过在这一过程中削弱政府的强制性以体现合 作性，赔偿权利人的角色设定并不意味着政府等 同于侵权损害赔偿请求权主体，而是为了更好的 实现环境管理权，通过采用私法化的手段，使磋 商双方尽快成磋商协议以修复受损生态环境。还 有学者表示，在生态环境损害赔偿中，行政机构 进行磋商的工作同样是行政权力的行使，不过类 似于法院的自由裁量权，其也享有一定的自由裁 量弹性。[13]
综上，可以确定磋商制度在内在机理上仍然 是公权行政的体现。虽然在制度外观上采用了私 法化表达，目的在于赋予政府在行政过程中具有 一定的裁量空间，尽量平衡双方利益，实现生态 环境的目的。
(三 )兼顾私法性与公法性
在进行磋商的过程中具有双重法律关系。阐 释磋商的法律性质不应采取“ 非公即私 ”的思维 方式，采用民事行为说与行政行为说来阐释磋商 制度将会使之局限于单一法律关系之中而缺乏对 磋商制度的完整阐释。磋商制度形式上有平等自 治的特色，带有私法色彩，但究其本质仍然属于 行政监管行为，政府作为赔偿权利人也拥有公权 力，其自身也具有公法性质。
磋商是将私法中的平等协商概念应用于环境 行政监管之中 ，其核心仍然带有行政色彩。
把公法性和私法性结合起来，打破私法属性 论或公法属性论倾向于“ 非公即私 ”“非此即彼 ” 的固有观念，避免以部分属性界定法律整体属性 之弊端。因此，本文认为，磋商制度在行政管理中 创新性地吸纳了民事协商手段，就要充分发挥出 私法手段的优势。生态环境损害赔偿磋商要将私 法性与公法性相结合，应当注意磋商制度运行中 的公法与私法的衔接问题，不能以公法权力吞噬 私法内容，又不能完全变成私法自治，要始终坚持保护公共利益的理念。希望以混合属性论为指 导，生态环境损害赔偿磋商能为实践发展提供更 清晰法律依据。
四 、结语
将生态环境损害赔偿磋商制度进行明确的 法律界定，对于生态环境损害赔偿磋商制度的法 律走向具有至关重要的意义。在其磋商协议的性 质界定上应当以救济生态环境及发展生态文明为 制度目的。[14]基于目前学界对于磋商的性质众说 纷纭，未形成统一意见，本文分别对三大主流观 点 —— 民事行为说、行政行为说、双阶构造说进 行了分析，并提出了自己的观点，即生态环境损 害赔偿磋商具有形式上的私法外观，但究其本质 依旧要受行政法律关系调整。因此，生态环境损 害赔偿磋商是私法和公法混合的性质，应当注意 将私法性与公法性相结合。
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