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摘要：随着互联网信息技术的蓬勃发展，智慧终端走进了千家万户，数字化信息技术的广泛 应用使电子数据日益成为人类生活中传递重要数据、记载事实轨迹的主要载体，并由此产生了新 的数据证据类型。电子数据证据虽然在司法实务领域中起到了越来越关键的作用，但它在实际取 证、认定与适用的过程中还面临着不少问题。本文主要研究电子数据证据的取证过程和司法适用 的现状以及问题， 进而提出针对性的相关建议， 以供参考。
一 、电子数据证据的涵义
( 一 )电子数据证据的概念
电子数据证据是在法律领域中产生的新兴概 念，目前我国法律对其内涵和外延尚无明确的规 定。电子数据与电子数据证据概念相似，但二者 并不完全相同。电子数据是从数据物体形态角度 出发，电子数据证据则是法律概念，指可以用作 案件证据的电子数据。2016 年 9 月，最高人民法 院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于 办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干 问题的规定》首次对电子数据作出规定：“ 电子 数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式储 存、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。”
国内外专家关于电子数据证据概念的论述并 不统一。陈瑞华博士曾提出，电子数据证据是 “ 以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存 的数据信息[1]”。何家弘博士主张，电子数据证据 就是“ 以电子形式存在的、用作证据使用的一切 材料及其派生物[2]”。笔者认为，由于计算机技术 发展以及网络信息技术的广泛应用，基于网络信 息的人际交往和经济行为将不断出现，如果其中 某一方面出现争议，那么通过电子信息技术形成 的、以电子化方式存放于磁带、光盘、存储卡、手 机等各类电子媒介的电子数据，便形成了可以确 认该案有关事实的电子数据证据。
(二 )电子数据证据的特征
电子数据证据是随着互联网技术发展应运而生 的，与以往的普通证据类型相比，具有如下特征：
1.数字化。电子数据证据的构成主体本身就 是电子数据，是通过电子计算机应用、通信技术 和网络等电子化手段而产生的结果。这也是电子数据证据和其他类型证据之间最突出的区别特 征，它从实质上来讲是以电子形态保存或传递的。
2.不稳定性。电子数据证据和物证有所不同， 物证一般是指可以表明犯罪真实状况的任何物质 痕迹，例如作案所用的刀具、作案后所留下的各 种印记(血迹、指纹等 )或者缴获的赃款赃物， 还有其他可以表明犯罪真实状况的物品。物证一 旦形成并加以保护就具有相对稳定性，电子数据 证据是以电子数据的形式存在，并且储存于网络 载体，通过键盘对其进行增加、修改、删除或复制 都是轻而易举的事，甚至可以通过远程手段修改 电子数据，若利用技术手段加以掩盖，就很难发 现修改痕迹，从而影响案件的侦查。
3 .多样性。电子数据证据外在表现的形式 多样化，其内容不但能够体现为文字形态，还能 够以形象、影像、动漫、音乐和电视等多媒体技术 形态存在，因为它利用具有高集成度、交互性、实 时化的电子计算机以及网络，极大地改善了电子 数据证据的运作方法。
4.便捷性。电子数据证据具有获取快捷，便 于保管，占用空间小，传递与运输简单，能够多次 重现，作为资料便于使用、检查、核对，易于操作 的优点。
二 、电子数据证据识别与取证的现状与挑战
( 一 )电子数据证据的识别与取证
电子数据想成为证据并为案件侦查、审理所 用，并不是自然而然形成，而是需要运用到计算 机取证技术。在基于计算机互联网技术的人际交 往以及商贸活动时产生的纠纷或是计算机网络 犯罪中，会存在着大量的电子数据，针对这些电 子数据证据的识别、挖掘和收集取证对于解决纠纷、打击犯罪和维护社会秩序有着重要作用。
1.取证主体。电子数据证据取证是一项专门 技术，具有计算机科学领域与法学领域双重性质。 电子数据证据取证的主体和传统证据相比不同， 除司法机关的侦查工作人员之外，还要求电子技 术专家学者进行配合，电子技术专家学者能够为 侦查工作人员提供电子信息技术方面的支持，如 拟定获取某一电子产品证明的工作计划、过程及 其相关的技巧，帮助搜索、保存电子计算机软件、 硬件，并帮助保存电子产品证明。但是，并不应为 此而高估电子技术专家的地位，其影响再大，充 其量也是侦查人员的帮手，而无法取代侦查电子 技术人员。
2.取证手段。电子数据证据的识别和取证过 程一般分为证据保全、证据收集、证据复制和取 证分析等阶段[3]。收集电子数据证据的方法主要 有现场勘查、搜查和扣押。以互联网犯罪为例， 在互联网犯罪案件的侦破中，上述三个手段通 常是共同使用。在电子数据证据取证流程中，需 要使用到专业的数字取证工具，包括在线取证工 具、保护硬件接口、数据擦除设备、手机取证系 统、数据恢复系统、密码破译系统、专业计算机取 证工具等[4]。
(二 )电子数据证据识别与取证的挑战
电子数据证据的识别与取证是一个专业和复 杂的过程，当前这个过程仍然面临诸多的困难和 挑战：
1 .电子数据证据容易被篡改。由于电子数据 证据的无形化特征，其数据内容储存在计算机设 备载体中。随着国家对计算机网络犯罪打击力度 的加大，网络犯罪团伙、犯罪嫌疑人的反侦查能力 越来越强，利用各种技术销毁证据、隐匿行踪， 通过伪造 IP 地址、篡改图片、文字、视频，利用 木马、病毒等破坏系统日志等。
2.数字取证缺乏通行标准。电子数据能够跨 国别存在，涉外民商事纠纷和跨境互联网刑事案 件中的电子数据证据取证工作，通常都会涵盖许 多国家和地区，由于各个国家和地区适用不同的 司法体制，且具有不同的国情和文化背景，因此 在适用取证规则时缺乏通行的统一标准，从而影 响数字取证的效率。
3.个人隐私容易遭受侵犯。随着中国移动通 信领域和互联网产业的快速发展，智能终端设备 已经进入千家万户，成为人们工作、生活和娱乐 必不可少的伙伴。5G 时代的到来更是深刻改变了 人们的生活轨迹：我们已经习惯了网络社交、网约 车、网购、网络订外卖、使用网络支付等，而在使 用便捷服务的同时，个人隐私信息也随之在各个 环节被收集。电子数据证据的取证需要在海量的电子数据中挖掘出有价值的信息，而这些信息往 往会包含个人隐私，若没有严格的监管和完善的 程序保证，很有可能导致个人隐私的泄露。
4 .识别与取证工作需要人才支撑。电子数 据证据取证本身具有很强的专业性与交叉性，这 要求从事取证工作人员要具有较高的专业技能， 从事相关领域不但需要精通计算机技术，还需要 有一定的法律功底，对相关领域的法律法规有所 涉及。
三 、电子数据证据司法适用的规制及问题
( 一 )电子数据证据的现行法律规定
目前，我国针对电子数据证据的法律规制， 主要依靠各领域的诉讼程序法及相关司法解释。 在刑事诉讼领域，《 中华人民共和国刑事诉讼法 》 (以下简称《刑事诉讼法》)第五十条规定了用 于证明案件事实的证据类型，其中第八项“ 视听 资料、电子数据 ”系在刑事诉讼法律层面首次将 “ 电子数据 ”正式确定为法定的证据类型之一，给 予了电子数据证据的合法地位。《最高人民法院关 于适用〈 中华人民共和国刑事诉讼法 〉的解释 》 提出，收集原始储存为原则，提取电子数据为例 外，明确规定电子数据证据的审查要求。此外，由 两高一部等机关颁布的相关司法解释则进一步明 确了电子数据的概念及具体类型，在重申上述原 则的基础上规范刑事诉讼中的审查工作。
在民事和行政诉讼领域，《 中华人民共和国民 事诉讼法》(以下简称《 民事诉讼法》)第六十六 条第六项、《 中华人民共和国行政诉讼法》(以 下简称《行政诉讼法》)第三十三条第四项同样 将“ 电子数据 ”规定为证据类型，并且强调“ 一 切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根 据 ”。此外，相关司法解释也对电子数据证据的类 型以及审查作了进一步的扩展和要求。
随着网络的发展与社会进步，电子数据的涵 义也将越来越广泛，而现行法律规定中虽没有列 尽电子数据证据的具体形式，但上述规定却意味 着所有证据均有其脆弱性，因此都必须“ 查证 属实 ”，依此逻辑，电子数据证据只要“ 查证属 实 ”，就能够和其他证据一样作为起诉依据。
(二 )电子数据证据的司法适用问题
1.对电子数据证据采信度比较低。一方面， 虽然目前有上述法律条款赋予了电子数据证据 一定的法律地位，但是由于电子数据证据的高数 字化、不确定性等特征，其核心数据很容易利用 技术手段进行修改，所以在司法实务中，对电子 数据证据的采用可能会遭遇法官的主观歧视。而 且，由于电子数据证据的产生过程通常都和各种 互联网服务平台密切相关，因此生成的网络数据 并不能自然产生司法效果，或者也不能自然可供当事人自由选取。以某博为例，如果在某博社区 受到他人侵犯时，则需要事先向某博官方投诉举 报，然后申请披露对方个人信息才能够取得与此 相关的数据，而某博相较于其他网络平台的监管 制度已经较为健全。所以，对这些情形来说，如果 因为信息技术不足、网络平台监管制度不完善等 原因，电子数据证据的真实性与可采纳性将在司 法实务中被大大降低 ，采信度也将相应下降。
2.非法电子数据证据的排除制度缺失。由于 我国并没有设立针对电子数据证据的单行立法， 目前并没有关于已经建立的非法电子证据排除 的详细规定[5]。以《刑事诉讼法》为例，依照第 五十条、第五十六条之规定，以刑讯逼供等非法手 段获取的言辞、书证、物证等证据不具备合法地 位，但并未对电子数据证据作具体说明，而《 民事 诉讼法》《行政诉讼法 》中的规定也类似如此。 基于此，在司法实践中存在将电子数据证据套用 传统证据规则的情况，显然这并未考虑到在互联 网中发展而来的电子数据具备的特性。由此可 见，我国法律仅仅是说明了不具有真实性的电子 数据不能作为证据使用，但是也没有提及电子数 据的非法排除。
3 .电子数据证据取证主体规定不完善。作为 一种新型法定证据类型，目前我国电子数据证据 取证的法律规制还尚不完善，并未有专门立法 或司法解释对电子数据证据的取证主体作明确 规定，因此，在现有形势下，电子数据证据的取 证还需遵循相关诉讼法的通行规定。例如在刑事 案件中，证据的取证主体一般为刑事案件侦办机 关、当事人、律师及相关行政机关，但电子数据 证据不同于一般证据，其数字化、不稳定性等特 征对数字取证工作人员的专业性提出了较高的要 求。对此，尽管最高人民检察院颁布司法解释规 定，检察机关可以指派、聘请有专门知识的人参 与办案，但并未对数字技术领域的专业人士作资 质要求 ，即是否需要相关职业资格等。
四、完善电子数据证据取证与司法适用的建议
( 一 )立法先行，完善法律规制
建议完善以诉讼法为主体，司法解释为辅助 的电子数据证据法律规制体系，必要时制定单行 法规的形式，学习借鉴域外国家或国际组织的相 关法律制度，如新加坡《1998 电子交易法》等， 制定电子数据证据的专门法律规定。
(二 )明晰电子数据证据取证主体
为了保障电子数据证据的有效性，应从源头 出发，对证据取证主体作出规范，确保获取证据 主要内容的有效性以及获取证据程序的有效性， 取证人应当严格遵循司法规则，为获取证据、使 用证据提供法律保障[6]。
(三)建立规范的电子数据证据取证程序
由于电子数据证据具有不稳定性，因此对于 其取证的规范性要求较高，不规范的取证会导致 证据可信度下降。我国目前并无对于电子数据证 据取证流程的明确规定，要构建完善的电子数据 证据取证流程，在取证前分析取证潜在风险、强 化技术手段应用，最大限度保护数据真实性和客 观性 ，提高电子数据证据的证明力。
(四)培养高素质的电子数据证据专业人才
人才是第一要义，除了明晰取证主体的合法 性以外，也要关注取证主体的专业技能。高校应 当发挥人才摇篮的作用，以电子数据证据侦查等 学科为起始点，培养跨计算机与法学专业学科型 人才，促进司法实践与科学理论相结合。
(五)加强隐私权保护机制
公民的隐私权是宪法赋予的权利，也是民法 予以保障的权利，电子数据证据的搜集要在保护 公民隐私权的基础上开展，取证要严格按照法律 规定、遵守法定程序，应建立司法侦查过程中的监 督审核机制，将电子数据证据的取证与收集纳入 监管范围，并规范取证主体的取证手段和范围， 引导树立职业准则，此外，也应加强与第三方平 台合作，共同打造电子数据证据取证与隐私权保 护的良性机制。
五 、结语
互联网领域发展方兴未艾，数字化技术的应 用融入到社会生产生活的各个方面，电子数据证据 的司法适用发展成为必然趋势。作为一种新型的证 据类型，电子数据证据具有与传统证据不同的特 性，在对其识别与取证中存在多方面的缺陷，鉴于 电子数据证据在未来的司法活动及社会生活中将 发挥越来越重要的作用，无论是出于制度规范还 是法益保护，都需要对这一新型证据进行理性剖 析，通过完善相关法律规制，厘清电子数据证据 的取证主体与流程，完善电子证据取证过程中的 隐私保护机制，从而提升电子数据证据的合法性 与采信度。
参考文献
[1] 陈瑞华.刑事证据法学[M].北京：北京大学出版 社，2012 .
[2] 何家弘.电子证据法研究[M].北京：法律出版社， 2002 .
[3] 金波，杨涛，吴松洋，等.电子数据取证与鉴定发展 概述[J].中国司法鉴定，2016(1)：62-74 .
[4] 吴文博，刘依卓.浅谈电子证据与数字取证[J].数 字通信世界，2022(4)：7-8 .
[5] 王莹莹.电子证据在刑事诉讼中的分析与完善 [J].法制博览，2022(23)：130-132 .
[6] 揭晨曦.电子证据适用现状研究[J].秦智，2022(4)： 28-30 .
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