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摘要：随着建设创新型国家和知识产权强国战略的推进，我国每年授权的发明专利、实用新型 专利及外观设计不断增加，与此同时实践中发生的侵权案件也逐年显著增加，而且侵权行为人的 侵权手段越来越隐蔽，侵权方式也越来越多样进而导致侵权判定变得越来越复杂。尽管我国在专 利保护方面的立法已经初有成效，但对很多问题仍然存在争议，例如多主体实施方法与专利侵权 行为的判定、专利直接侵权与间接侵权及共同侵权的关系、外观设计专利的侵权行为的判定原则 和方法。本文主要梳理我国当前专利侵权判定原则的适用理论和司法中的应用情况并指出待解决 的问题，以便在专利侵权行为判定过程中作出最为稳妥的分析和判断，从而使得专利在司法实践 中得到有效的保护。
关键词：知识产权保护；间接侵权；多主体实施方法专利侵权；涉及标准必要专利侵权；封闭 式权利要求侵权； 外观设计专利侵权； 专利侵权判定原则
随着我国科技工作者知识产权保护意识的增 强，专利的申请数量和授权数量急剧增长。同时 专利侵权的现象也是越发频繁，而且专利侵权的 行为方式日趋隐蔽和多样化给专利侵权判断和维 权增加了不少难度。此外由于网络通信等领域的 专利极大部分为方法专利，因方法专利本身可多 主体、分步骤实施的特性使得在多主体实施方法 专利侵权案件中，专利权人举证困难。同时在外 观设计侵权判断中，法院主要依据“ 全局观察、 综合判定 ”这一标准来判定是否构成近似，但因 相关法律和其相应的司法解释的不够完善，对这 一标准的具体应用实践中仍存在着一些较为明显 的问题。另外司法实务和理论界对于专利的间接 侵权行为、涉及标准必要专利侵权行为、封闭式 权利要求侵权行为的判定也存在很大的分歧，因 此本文的主要目的是针对以上几种特殊的侵权行 为构成要件和判定原则进行梳理，旨在为今后的 司法实践和立法提供一种参考。
一 、专利侵权的行为分析
（一）专利侵权行为
专利侵权行为是指被控侵权人在专利权有效 期内未事先经过专利权人授权且无法律依据的情 况下，直接进行制造、使用、销售、许诺销售、进 口其专利产品或者外观设计专利产品，或者使用 其专利方法和使用、销售、许诺销售、进口依照该 专利方法直接获得的产品的行为，并将其作为生 产经营的目的［1］。
（二 ）专利侵权行为要件的组成
构成专利侵权的条件包括：1．专利权有效， 即发明、实用新型或者外观设计专利权被授予 后，他人在未经许可的条件下实施该专利的行为 构成专利侵权；2．未经专利权人许可实施该专利 的行为构成专利侵权；3 ．以生产经营为目的。判 断该行为是否属于以生产经营为目的的行为的方 法包括：一是销售和许诺销售通常带着生产经营 的目的，二是以营利为目的的企业和单位其行为 通常带有生产经营的目的。此外有关国家机关、 非营利的单位和社会团体在某些情况下也存在着 以生产经营为目的的行为，如医疗机构使用某些 专利设备治疗相关疾病；4 ．已发生实施专利的行为； 5．行为的客体属于专利权的保护范围［1］。
（三 ）实施产品专利的行为
通常所说的实施产品专利的行为即指：使用、 制造、销售、许诺销售或进口专利产品以及零部 件的使用和销售。1 ．制造专利产品，是指按照一 定方法制造的产品，具备权利要求书记载的全部 技术特征；2．专利产品的使用包括单独使用或者 作为其他产品的组成部分使用；3 ．许诺出售专 利产品是指通过广告宣传、在商店中展示或在展 销会上展出等方法来销售该产品的意图的表现； 4．销售专利产品，是指在市场上销售属于专利保 护范围的产品；5．专利产品进口是指将专利产品 从国外运入本国的行为；6．使用零部件是指使用 侵犯专利权的产品制造另一种产品，销售零部件 是指为制造并出售另一产品将侵犯外观设计专利 权的产品作为零部件使用的行为，但是在该另一 产品中仅具有技术功能的侵犯外观设计专利权的 产品除外。对于零部件的供应方和使用方，如果 被告侵权人存在分工合作，人民法院则应认定为 共同侵权［1］。
（四 ）实施专利方法的行为
利用该专利方法进行销售或者使用，或者许 诺销售或者进口直接通过该专利方法获得的产品 即为本文所指的实施专利方法的行为。1．使用专 利方法即指以为了实现该方法发明原有的目标或 者效用而使用本专利方法；2．使用、许诺销售、 销售、进口凭借该专利方法直接获得的产品，而 依照该专利方法直接获得的产品即指凭借该专利 方法所获得的原始产品，但不包括衍生自该原始 产品的后继产品。值得注意的是，方法类发明通 常分为以下三种类型：制造加工方法、操作方法及 用途。其中只有制造加工方法才能将保护延伸到 产品。
（五）制造、销售或进口许诺设计产品的行为
任何单位或任何个人未得到权利人的应许， 不得为了生产经营的目的而制造、销售、许诺销 售或进口相应的外观设计专利的产品。值得注意 的是 ，仅仅使用外观设计产品不构成侵权。
二 、间接侵权判断
（一）间接侵权的概念
间接专利侵权是指行为人以牟利为目的， 故意诱导、帮助他人使用专利直接损害专利权人的合法权益的行为［2］。专利申请人通常为了能够 使其专利得以授权，大多数专利都包括关键部件 和一些其他组成部件。为了避免构成专利侵权的 全面覆盖基本原则的法律责任，行为人不直接使 用专利方法或提供专利产品，只提供专利产品的 一些关键组件。其他部件则有由消费者自行购买 并组装成涉案的专利产品，此种行为直接挤占了 专利的潜在市场份额，对专利权人的经济利益造 成了损害。关于上述现象，各国相继制定了间接 侵权制度，旨在弥补全面覆盖原则适用的不足。 从各国现行的专利立法模式来看，间接侵权可分 为以下两种：一种是帮助侵权，另一种是诱导侵 权［3］。欧洲共同体和美国承认这两种侵权都是间 接侵权，但两者的侧重点不一样。后者认为，这两 类侵权处于同一高度，而前者则更专注于帮助侵 权。此外， 日本、韩国等国也只规定了帮助侵权 的类型。从狭义的角度来看，中国只应为间接侵 权提供帮助侵权的情形，我国应当对专利的间接 侵权只规定帮助侵权这一情形，而对于其他类型 的行为，则应通过共同侵权条款加以规范。广义 上，更多的教唆和帮助他人实施专利侵权应该包 括在间接侵权之内。事实上，这一定义将民法规 定的相关教唆和协助行为纳入间接侵权领域。
（二 ）间接侵权行为类型分析
间接侵权主要包括引诱侵权和帮助侵权。引 诱侵权行为是指行为人主动诱导他人实施侵犯专 利权的行为。这类侵权行为主要在于强调行为人 主观上的诱导故意，重点关注的是专利技术相关 的行为。例如，在宣传相关产品的同时向顾客全 面介绍了其用于组装此专利产品或者实施此专利 方法的所有的步骤，或者设计专利产品并由他人 制造此产品的行为［3］。帮助侵权重点关注行为主 体许诺销售、销售或者进口专利产品的本质性部 分，抑或实施专利方法所需的实质性材料、器械 的行为。同时，帮助侵权的成立还要求有故意，即 只要行为主体明知存在专利权，且为他人提供特 定产品的目的是帮助他人侵权，就可以认定为主 观上明知故意。
三 、间接侵权的构成要件
（一）间接侵权的行为要件
间接侵权行为的构成要件包括行为要件和主 观要件，其中行为要件的判断需要从行为人的实施行为和行为的对象两个方面来论述。从行为方 式上看，该行为的实施方式应仅限于提供或承诺 提供这两种。并且提供或许诺的行为还应该包括 租赁等其他形式的行为，因为租赁行为也会对权 利人造成损害。此外，提供或者许诺提供行为不 包括制造或者进口相关产品行为。如果该物品是 行为人自行使用，构成专利侵权，行为人的直接 侵权责任可以被权利人直接追究，不需要认定为 间接侵权。而当行为人为了提供或承诺提供给他 人使用而生产或进口相关物品时，可以直接依照 上述提供或者许诺提供所述行为认定为侵权。 侵权行为必须建立在“ 生产经营为目的 ”的基础 上，也就是说，行为人为实现自己的商业目标，向 他人“ 提供或者承诺提供相关产品 ”，才能成立间 接侵权。但行为人为科研等个人目的向他人“ 提 供或承诺提供相关产品 ”的，不应认定为侵权。 从行为客体的角度看，行为客体应严格限定为行 为人提供或承诺提供与专利方案有本质关联的 “ 专用品 ”和“ 非专用品 ”。专用产品作为处理该 技术方案的必要物品，提供该物品使购买者能够 容易地实施该专利方案。尽管该物品具有其他作 用，但其应用并不广泛，其在实施专利方案的用 途中反倒是最有价值的［4］。
（二 ）间接侵权的主观要件
间接侵权的主观要件要求行为主体具备主观 故意，也就是说在主观上必须认识到自己的行为 是帮助或诱导他人侵犯专利权，同时还应根据被 控侵权物品的不同类型予以区别对待。对于上面 提到的专用品，因为其用途的专一性，使用者使 用此物品必定会侵犯专利权。所以，行为人没有 经过专利权人的同意和授权，为了方便他人实施 此专利而向他人提供或承诺提供此物品，这种行 为侵犯了权利人的利益。他人通常在行为人没有 提供专用品的情况下主动侵害权利人的利益。此 时，对于这类被诉侵权产品，应推定行为人具有 主观故意，权利人无需证明被诉侵权人的主观故 意。但是，如果当被告侵权人可以为其行为的合 法性进行证明或者有其他抗辩原因，则可以不承 担其相应的责任。关于行为人承诺提供或者提供 非专用品的情况，因非专用品具备其他的用法， 购买人购买后可能将产品用于其他用途，只有为 了他人实施专利方案而提供或者承诺提供产品的目的得到确认后，才能认定其构成间接侵权。 所以在这种情况下，必须将行为人的主观故意作 为依据，即是否存在故意侵权来认定侵权。权利 方必须拿出有说服力的证据才能证明被诉侵权人 在主观上的故意，即证明以下两个条件都得到满 足：被控行为人确实知道该物品能够用于实施某 一个专利技术方案；此外，该行为人实施相关行 为的最直接目的是诱导或者帮助他人实施专利侵 权［3］。
（三 ）多主体实施方法专利侵权判定
1．多主体实施方法专利侵权的概念
多个主体通过共同或交互作用实施“ 多主体 实施 ”的方法专利技术方案的过程即为多主体 实施方法专利侵权，其多主体主要包括生产者、 服务者、经营者、终端用户在内的多个参与行为 人。我们所讲的多主体实施方法专利其实是从专 利方案权利要求书撰写方式的角度抽象概括出的 一种专利。在这些专利中，要求保护方法流程，且 方法权利要求中每个步骤由不同的主体执行。对 于大多数发明，即使在通信领域，也不必依赖多 个主体实施的方法来获得专利的保护。相反，所 谓多主体实现方法专利，大多是由于专利撰写的 局限性和错误造成的，如包括了权利要求中不一 定要限定的特征，或者没有以统一的主体视角描 述方法步骤等［4］。
2．多主体实施方法专利侵权行为类型分析
（1）多主体实施方法专利的直接侵权。在纷 繁复杂的侵权模式中，多主体实施方法专利的直 接侵权是指基于多实施主体的直接参与才得以完 成的侵权模式。这种新型侵权模式的出现，与方 法专利本身的特点密不可分。例如网络通信领域 的专利实施通常是需要多步才能完成，必须分多 步进行，且相互关联，使得方法专利侵权由多个 实施主体分步实施。在这种情况下，就其中任何 一个行为人而言，每个行为人实施的行为并没有 完全实施涉案专利的所有步骤，但其中一个行为 人的侵权行为最终将会被认定成立［5］。
（2）多主体实施方法专利的共同侵权。在处理 多主体实施方法专利的共同侵权案件的司法实践 过程中，通常依据《 民法典》关于共同侵权的相 关规定进行判断。多主体实施方法专利的共同侵 权大致包括以下两种情况。一种是各实施主体通过共谋知道自己在侵权行为中的角色和任务，各 行为主体只是并未实施所涉方法专利中的所有步 骤而仅实施方法专利的一个或几个步骤，各实施 主体的行为相互配合，一起导致侵权行为成立；二 是多个执行主体之间事先没有串通，但由于每个 执行主体都有“ 共同的故意或过失 ”，导致权利人 利益受损的情况发生。特别需要注意的是，在这 种情况下，每个涉案实施主体都可以独立地构成 损害结果的发生［6］。
（3）多主体实施方法专利的间接侵权。帮助 侵权和引诱侵权是多主体实施方法专利的间接侵 权常见情形。此处所指的帮助侵权，是指某一主 体不直接参与实施被侵权方法专利的技术方案， 而是为其他主体以特殊方式或手段实施提供“ 专 用物品 ”。我国司法解释要求“ 专用物品 ”必须 能够且只能用于实施方法专利，行为人主观上必 须是明知。“ 多主体实施方法专利引诱侵权，是 指一个主体不直接参与被侵权方法专利技术方案 的实施过程，而是通过教唆、诱导等手段促使其 他主体实施该方法专利，从而导致侵权行为的发 生。这种情况要求行为的主体明知专利权存在而 仍继续实施 ，并在主观上存在故意［7］ 。”
（4）多主体实施方法专利侵权行为的特征及 判定。因实施主体的差异性和其实施行为的多样 性，我们可以根据实践中各实施主体实施行为特 点将多主体实施方法专利的侵权行为归纳为以下 三种：第一种就是全部实施主体均未完全实施涉 案方法专利的全部步骤；第二种即指一部分主体 已完整地实施了涉案方法专利的全部步骤但其 余主体仅实施了其中部分步骤；第三种则指涉案 方法专利的所有步骤均完整被所有实施主体实施 了。另外可以根据多主体实施方法专利侵权的特 点将其彼此之间的“ 意思联络 ”概括为以下三种 情形：一是各实施主体彼此在未事先共谋且没有 任何所谓的意思联络的情况下，彼此实施独立的 侵权行为；二是彼此之间有所谓的意思联络并事 先联络和进行明确的分工，最终在协同的情况下 完成专利侵权；三是每一个实施主体中存在某一 个主体，同时该实施主体又通过利用其他主体的 途径来实现其个人的某种预期目的。例如某一个 实施主体通过诱导等方式对其他主体进行“ 指挥 控制 ”，从而实现自己侵权的目的［8］。在网络等通信领域中，通常涉及多个主体实施方法专利侵 权的判定，目前国际上存在两种判定标准，也就 是“ 指挥或控制 ”标准和“ 实质性固化 ”标准， 上面所说的指挥或控制行为仅局限于以下两种方 式：一种是主体通过中间代理人来实现专利侵权 行为。另一种则是行为主体与他人签订合作合同 实施一种或几种方法权利要求的步骤。其判断程 序可分为两步：一是看指令或指导行为是否已经 被实施了，二是看被告侵权人是否因此直接获得 了财产利益。当然，这种控制行为还包括所谓的 技术控制，如果一个网络下载者只能对单个网络 上传者做出响应，那么上传者就实现了技术控制 的目的。同时，如果被控侵权人以实际生产经营 为目的，在被控侵权产品中实施方法专利的实质 性内容，直接导致该行为对涉案专利权利要求技 术特征的全面覆盖具有无法取代的实质性作用， 也就是说被控侵权产品在终端用户正常使用的 过程中很自然地被其复现该专利方法的过程。此 时，专利权人的权利受到一定程度的损害是因为 行为人实施了专利方法这一行为可以得到认定。 如果在具体案件中有实物，且存在这样的情况即 产品上固化了专利方法的所有实施步骤并且终端 用户又能够使之再现的情形，就应采用“ 实质性 固化 ”标准，侵权责任应由提供实物产品的主体 承担。如果不存在相应的实物，“ 控制或指挥 ”的 标准则应用于涉及技术虚拟性较强的互联网内容 传播方式等，同时多个主体彼此间的关联也应予 以考虑，并最终确定侵权责任由具有指挥或控制 行为的主体承担［9］。在司法实践中，可以根据方 法专利侵权成立必须满足的条件具体分析判断： 第一，主体实施的行为必须属于法律规定的五种 行为；第二，必须是单一的主体；第三，主体所实 施的行为应当符合全面覆盖原则的要求［10］。
（四 ）涉及标准必要专利的侵权判断
标准必要专利是指基于技术上的原因，为达 到满足特定标准的设备或者方法而不可避免地侵 犯某个知识产权。因此，不得不被侵犯的知识产 权就是标准必要专利技术，或者说，为满足某一 技术标准的要求而必须实施的专利权利要求就是 标准必要权利要求，而包含至少一项标准必要权 利要求的专利就是标准必要专利［11］。标准必要专 利侵权通常基于以下情形确定：第一，如果某项行业标准强制性部分涵盖了专利权利要求书的全部 技术特征，则可以直接认定该产品属于该标准必 要专利的保护范围。这种判定方法大大简化了标 准必要专利的侵权判定过程。一方面，通常更容 易证明产品符合标准，另一方面，不对产品的技 术特征进行比对可以大大降低侵权判定的难度； 第二，如果在没有强制许可或标准必要专利权人 许可的情况下实施标准必要专利，则直接构成专 利侵权；第三，如果推荐的国家、行业或地方标准 明确涉及必要专利，而被告侵权人未经专利权人 许可实施该标准，人民法院一般认定该行为为侵 权；第四，如果推荐性国家、行业或者地方标准未 明确标明所涉必要专利，但被告侵权人知道或者 应当知道该标准涉及他人专利，继续实施该标准 的，应当判定为侵权；第五，当单位和个人向标准 必要专利权人提出缔结专利实施许可合同的书面 要约时，如果标准必要专利权人不接受单位或个 人的要约而提出反要约，单位或个人在收到反要 约后不接受反要约而擅自实施标准必要专利权， 即构成专利侵权［12］。
（五）封闭式权利要求侵权判断
当被控侵权技术方案除了包含封闭式组合物 的权利要求的全部技术特征之外还增加了其他 技术特征的，人民法院则应当对被控侵权技术方 案不属于专利权的保护范围这种情况予以认定， 但应当将那些属于不可避免的常规数量杂质的增 加的技术特征除外。人民法院应当审查被控侵权 产品增加的技术特征是否对技术问题的解决产生 实质性影响。如果没有，一般认为被控侵权产品 属于专利权的保护范围。对于封闭式权利要求， 排除其他部件是其隐含的技术特征。被控侵权技 术方案除封闭权利要求记载的所有组成部分外， 如果还含有封闭权利要求中未记载的其他组成部 分，则被控侵权技术方案不属于封闭权利要求的 保护范围，被告侵权人不侵犯涉案专利权［13］。在 司法实践中，可以通过识别列举权利要求的措 辞、根据技术特征的具体内容理解权利要求的字 面含义、整体与部分相结合分析权利要求等方 式，对专利侵权中的封闭式权利要求进行认定， 判断实施主体的行为是否侵犯专利权。
（六 ）外观设计专利的侵权判断
1．外观设计的概念、特征和保护范围
外观设计是指对产品的全部或者部分的形 状、图案或者其组合以及色彩与形状、图案的组 合所作出的具有美感同时适于工业应用的全新设 计［14］。外观设计应当具备下列特征，即必须存在 于特定产品中，可应用于工业并形成批量生产，并由三个要素构成：形状、图案和颜色。这三个要 素及其组合应是固定的、可见的，并体现在产品 的可直接看到的部分。它们也应该是由其构成的 产品的常规性状态，当然，此处所指的外观设计 也应该是“ 富有美感 ”的且应该具有“ 新颖性 ” 和“ 明显区别 ”的特征［15］。人们通常根据图片或 者照片所示产品的外观设计来确定外观设计专利 权的保护范围，同时大致说明能够对照片或者图 片所示产品的外观设计进行解释。
2．外观设计的侵权判断
（1）外观设计侵权的判断主体。外观设计专利 侵权的判断主体是指对外观设计是否构成侵权行 为具有判断能力的主体。在我国司法实践中，判 断外观设计是否相近或相同通常基于外观设计专 利产品的普通消费者的认知能力和知识水准。此 外，学术界中有些学者认为，外观设计专利侵权 纠纷中的近似性应当从该领域中的普通专业设计 人员的角度来判断，这是外观设计领域中的一个 常见问题。
（2）外观设计相同或者相似的判断基准。关 于判断外观设计专利侵权是否相同或相似的标准 主要有以下三种观点。一是混淆标准，即将被控 侵权设计的外观与原告的外观设计专利进行比 较。消费者经比对认为被控侵权设计是涉案专利 的，可以认定为相似；二是赞同整体视觉的综合 判断标准，即根据全部设计特征和整体视觉效果 判断涉嫌侵权设计与原告授权设计是否相同或近 似。当然，这个标准着眼的是整体，而不是局部。 因此，未能有效保护局部设计；三是创新的标准， 就是被告产品的外观设计能否被消费者看到。在 正常情况下使用了专利权人的创新设计，如果能 看出，构成近似设计则得以成立，否则不构成近 似设计。此外，有学者主张将上述三个标准结合 起来，还有学者认为创新标准与混淆标准两者并 不完全相互排斥，其间存在内在联系。一个较为 好的办法是基于创新标准再吸收混淆标准中的合 理要素。
（3）产品的种类、设计均需相同或者相近的判 断。将与授权外观设计相同或者近似的外观设计 应用于与已知的外观设计物品相同或者类似的产 品上，在这种情况下被控侵权外观设计应当被认 定属于专利法规定的外观设计专利权的保护范围。
（4）产品种类相同或者相近的判断。产品类别 是否相同或相似应根据设计产品的用途来确定。 一般可以通过参考外观设计的大致说明、国际外 观设计分类明细表、产品功能、产品的销售和实 际使用情况等要素来确定产品的用途。
（5）对组件产品外观设计的侵权判断。对于 外观设计专利具有装配关系唯一的部件物品的情 况，且其组合状态的外观设计和被控侵权设计相 同或者近似的，被控侵权设计应当被人民法院认定 为专利权的保护范围。如果是各部件之间不存在 装配关系或者部件之间的装配关系不唯一的组装 产品的外观设计专利，当所有单个零部件的外观 设计与所涉案的设计相同或者近似的，被控侵权 设计应当被人民法院认定为专利权的保护范围。 如果被控侵权设计缺少其中某一个部件的外观设 计，或者与其不相同或者不近似，那么人民法院 应当判定被控侵权设计不属于专利权的保护范围。
（6）对变化状态产品外观设计的侵权判断。对 于产品状态会变化的外观设计专利而言，当变化 状态图所示的各使用状态与被控侵权外观设计的 外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被 控侵权外观设计属于专利权的保护范围。如果被 控侵权设计缺少其中某一项使用状态的外观设计 或者与之不相同或者不近似的，那么被控侵权设 计应当被认定为不属于专利权的保护范围［16］。
四 、结语
在建设创新型国家和知识产权强国战略的推 进过程中，我国每年授权的发明专利、实用新型 专利、外观设计等数量不断增加。与此同时，实 践中的侵权案件数量也在逐年显著增加。而且， 侵权人的侵权手段越来越隐蔽，侵权方式越来越 多样，导致侵权判定越来越复杂越来越难。在专 利侵权判定过程中，我国面临的一个突出的问题 是，专利保护范围的界定和侵权判定原则没有完 善的标准，无法判定被控侵权人的行为是否构成 专利侵权。例如，间接侵权与直接侵权、多主体 实施方法专利侵权、外观设计侵权等的认定原则和标准仍需明确和完善。关于专利侵权判定原则 的研究是一个不断创新和改进的过程，没有最 好，只有更好。我国现有专利侵权判定原则的适 用和合理制约体系有待进一步提升，法律工作者 应切实围绕我国基本国情，深入剖析每一个司法 案例，在司法实践中不断探索，合理借鉴国外先 进理论和审判经验，构建适用于中国的方法专利 侵权判定制度，努力完善专利保护立法和司法工 作，平衡专利权人和公众的利益，激活社会创新 能力 ，推动国家建设新格局。
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