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摘要：伴随网络直播行业的发展， 网络主播劳动关系认定规则及争议处理成为劳动法研究领 域必须予以回应的重要课题。本文通过中国裁判文书网获取的样本判例，对我国网络直播引发的 劳动争议案件处理情况进行分析，主要从易引发劳动争议的主播类型及涉及的劳动争议诉讼现 状、网络主播劳动关系认定的要素、确认劳动关系前提下网络主播竞业限制的认定与处理等方面 进行了分析和探讨， 在此基础上提出完善网络直播劳动争议处理规则的建议。
关键词：网络直播用工,新业态劳动纠纷,劳动争议处理
2023 年 3 月2日，中国互联网络信息中心第51次《 中国互联网络发展状况统计报告》显示， 截至 2022 年 12 月，我国网民规模达 10.67 亿，互 联网普及率达 75.6% ，短视频用户规模首次突破 10 亿，用户使用率高达 94.8% 。随着短视频用户 的快速增长，网络直播行业发展十分迅猛，由此 带来的网络主播劳动关系的认定规则及与之有关 的劳动争议案件的处理，成为劳动法研究领域必 须予以回应的重要课题。
一 、易引发劳动争议的网络主播类型及涉及 劳动争议诉讼现状
( 一 )易引发劳动争议的网络主播类型
网络主播根据签约与否可以划分为签约网络 主播和非签约网络主播，签约网络主播根据签约 对象的不同划分为明星签约模式和培养签约模式 两种。[1] 明星签约模式中，公司与具有一定知名 度的网络主播签订协议，其最大特点就是网络主 播订约地位较高，合同议价能力强，与传统劳动 关系中劳动者处于弱势地位明显不同。培养签约 模式中，公司与网络主播签订协议，通过培训、 包装等多种形式提高主播流量，进而增加经济收 益。易引发劳动争议的类型集中在培养签约类网 络主播和非签约类网络主播两类。网络主播根据 直播内容可以划分为电商直播、游戏直播、体育 直播、演唱会直播、真人秀直播等。易引发劳动争 议的类型集中在电商直播、游戏直播两类。
(二 )网络主播涉及劳动争议诉讼现状
数字经济正逐渐成熟，但是，现行法律制度 并没有对这种平台创新模式予以规范适用。[2]截至 2022 年 6 月 25 日，通过中国裁判文书网，检索 “ 网络主播 ”“劳动合同纠纷 ”，统计判决书共计 27 份，作为本文第一份样本范围;检索“ 网络直 播 ”“劳动合同纠纷 ”，统计判决书共计 76 份， 作为本文第二份样本范围。样本组成包括第一份 样本范围的 27 份和第二份样本范围的 66 份(已 经剔除重复的判决 10 份 )。
1 .网络主播涉及劳动争议案由分布
在网络主播涉及劳动争议样本案件中，劳动 合同纠纷共计 37 件，占样本总数的 39.8%;追索 劳动报酬纠纷共计 34 件，占样本总数的 36.6%;确 认劳动关系纠纷共计 12 件，占样本总数的 12.9%; 竞业限制纠纷共计 6 件，占样本总数的 6.5%; 经济补偿纠纷共计 4 件 ，占样本总数的 4.3%。
2.劳动关系认定现状
上述案件中，确认案涉公司与网络主播构成 劳动关系的案件共计 37 件，占样本总数的 39.8% 。 否定案涉公司与网络主播构成劳动关系的占 60.2%， 理由包括：(1)双方所签合同非劳动合同;(2)工 资支付主体为直播平台，非案涉公司;(3)案涉公 司未对网络主播进行业务培训、人事管理;(4)网 络直播非案涉公司营业范围。
3.追索劳动报酬纠纷现状
追索劳动报酬纠纷中，网络主播索要劳动报 酬金额 1 万至 3 万的占比最高。案件争议焦点在 于：(1)提成计算方式;(2)加班工资计算;(3) 是否应当扣减工资。
4.竞业限制纠纷现状
竞业限制纠纷中，认定网络主播构成竞业限制的案件占样本总数的 83.3%，分布在电商直播、游 戏直播、教育直播三个领域。违约金金额如下：10 万以下占 16.7% ，10 万至 20 万占 50% ，20 万以 上占 33.3%。
竞业限制人士还包括了用人单位的高层管理 者、资深的科技人员以及其他承担保密义务的员 工。网络主播构成的竞业限制者，均为其他承担 保密义务的员工。
5 .经济补偿纠纷现状
经济补偿金纠纷中，与传统劳动合同纠纷不 同，争议焦点从依法解除劳动合同还是违法解除 劳动合同、经济补偿金计算标准变更为双方是否 成立劳动关系。案由定为“ 经济补偿金纠纷 ”的 4 个判例中，均以网络主播与案涉公司不构成劳动 关系为由 ，直接判决驳回原告的诉讼请求。
(三 )网络直播行业给传统劳动关系认定带来 的挑战
网络直播行业给传统劳动关系的认定带来以 下三大挑战：
1 .突破“ 人格从属性 ”。从属性表现为人格 上的从属性和经济上的从属性[3]，网络直播行业 对网络主播的聘用程序、离职手续无严格规定， 从业人员订约的主体地位较高，可以就提成比 例、工作时长、工作地点等重要因素与企业进行 协商。因此对“ 人格从属性 ”应作更加宽泛地理 解以适应直播经济对用工形式的冲击，不能刻板 地套用标准公式直接否定劳动关系的存在。
2 .突破“ 组织从属性 ”。 传统企业对于员 工管理包括考勤制度、 日常规范、业绩考核、薪 酬制度、奖惩制度等，网络直播行业重视薪酬制 度，弱化考勤制度、日常规范、业绩考核、奖惩制 度等。
3 .突破“ 经济从属性 ”。无底薪、高提成的 报酬形式有别于传统劳动关系对工资的定义，生 产资料利用程度有别于传统劳动关系中企业提供 完整生产资料，如部分网络主播自行配置电竞装 备。高额提成和双向生产资料结合，导致劳动关 系中的经济从属性削弱。
二 、网络主播劳动关系认定的要素化分析
( 一 )关于网络主播劳动关系判定的争议焦点
经过对上述样本判例梳理，笔者认为目前对 涉“ 网络主播 ”劳动关系的判定，仍具有一定争 议。按照案件争议焦点出现的频次从高到低排 序，具体分析如下;
1.协议标题、内容均未提及劳动关系，能否 以此否定双方存在劳动关系从上述中国裁判文书网的实际判例中可以看 出，网络主播与案涉公司签订的合同名称不影响 劳动关系的认定，甚至存在明确排除“ 劳动关系 ” 或者“ 事实劳动关系 ”的意思表示，也不影响劳 动关系的认定。双方是否存在劳动关系归根结底 在于网络主播与案涉公司有无人身、组织、经济 方面的从属性。
2 .收益提成是否视为工资薪酬支付
收益提成是否视为案涉公司支付的工资，取 决于收益提成的支付主体及支付方式。直播收益 分配方式存在两种模式：一种为直播平台直接根 据网络主播与案涉公司的约定，按照约定比例， 直接向网络主播、案涉公司支付直播收益;另一种 为直播平台将收益支付给案涉公司，案涉公司根 据与网络主播约定，按照一定比例，支付收益提 成。前者因支付主体是直播平台，提成收益金额 完全取决于打赏金额或者销售金额，直接否定了 网络主播与案涉公司的劳动关系。后者支付主体 为案涉公司 ，需要具体情况具体分析。
3 .直播时长(时间)、专业培训、直播行为 监管是否证明主播受案涉公司规章制度约束
案涉公司通常对日直播时间、月直播时间、 直播流量及不同流量对应的提成比例与网络主播 进行约定，基本上无上班打卡考勤要求。专业培 训有无取决于主播发展现状、直播内容特点，签 约主体若直播经验丰富，案涉公司不会另行组织 专业培训，但仍会组织线下推广活动，提升签约 网络主播的流量。签约主体若直播经验欠缺，或者 直播内容具有专业性，案涉公司将会组织专业培 训。上述直播时间、专业培训均无法独立判断劳动 关系存在与否，经纪合同也同样融合经理关系、 管理关系，必须结合其他因素综合考虑。在判例 中，网络主播最多用于主张构成劳动关系的理由 为案涉公司对其行为进行监管，存在人身从属性。
4 .网络主播带来的经济收入是否构成涉案 公司的主要经济来源、盈利模式
在样本判例中，以“ 直播内容不是案涉公司的 经营范围 ”为由否定劳动关系的案件共计 27 件， 占否定劳动关系案件总数的 48.2% 。经营范围认 定通常以工商登记的经营范围为准。这一认定存 在登记经营范围与实际经营范围不一致的问题。 换言之，即便网络主播的直播内容未出现在案涉公 司工商登记信息内，但是公司利润主要来源于网络 主播产生的收益，仍可以结合其他要件判定构成劳 动关系。因此“ 直播内容不是案涉公司的经营范 围 ”不是否定劳动关系的充分条件，“ 网络主播带来的经济收入不是案涉公司的主要经济来源 ”才 是否定劳动关系的充分条件。
(二 )需要对网络主播劳动关系的认定进行要 素整合
伴随网络经济发展，基于互联网平台所提供 劳务的劳动关系认定问题已成为每个国家在面对 经济业态变革时都需要在司法层面上予以回应的 难题。综合境外对劳动关系认定的考量因素，立 足于我国司法实践，需要对网络主播劳动关系认 定要素进行进一步整合。
1.双方是否有确立劳动关系的合意
劳动合意判断标准并非形式审查，合同中未 出现劳动字样或者明确排除劳动关系并不当然否 认劳动关系的成立，需要综合考量从业人员的合 同商定能力。所谓“ 合同商定能力 ”是指可替代 度低的劳动提供者事实上具备与用人单位自由谈 判议价的能力。倘若从业人员合同商定能力高， 则强调合同意思表示;倘若从业人员合同商定能 力低，则需要结合其他要件认定是否构成劳动 关系。
2.双方是否构成人格从属
主要考察因素包括：合同形成经过，双方签订 的合同是否来源于公司提供的格式合同;网络主 播是否有权就工作时间、工作内容、考核机制、利 益分配、奖惩制度等主要条款与公司进行协商;网 络主播是否纳入公司组织体系内，是否可以从事 独立的业务或者经营活动;从缴纳税收种类反向 推定纳税主体资格，如个人所得税是按照工资、 薪金所得缴税，还是按照劳务报酬所得缴税，还 是按照经营所得缴税，反推从业人员是否与单位 构成人身隶属关系。
3 .双方是否构成组织从属
主要考察因素包括：网络主播是否实际接受 案涉公司的管理、指挥与监督，具体包括考勤制 度、专业培训、薪酬支付、业绩考核、行为规范、 奖惩制度等;工作时间、场所是否由案涉公司决定 或受其控制;网络主播是否只为一家公司提供劳 务 ，提供劳务是否较为长期、固定。
4 .双方是否构成经济从属
主要考察因素包括：案涉公司有向网络主播 支付过工资性劳动报酬的记录;网络主播的主要 收入是否依赖于案涉公司的支付;网络主播带来 的经济收入是否为案涉公司的主要经济来源;劳 动工具、原材料是否由案涉公司提供。
(三 )劳动关系认定中，倾斜保护与利益均衡 要并重
《 中华人民共和国劳动合同法》第一条规定， 设立该法旨在明确劳动合同双方当事人的权利 义务，保护劳动者。因此，在我国有学者认为劳 动法是把保护劳动者权益作为其价值取向的，因 而应当对劳动者予以倾斜保护。[4]在具体的司法 实践中，如果能够认定网络主播与平台构成劳动 关系，那么网络主播就可以依法享有一般民事权 益，还可以得到社会保险、加班费、工伤赔偿等; 相反如果认定双方不存在劳动关系，那么劳动者 只能受到非常有限的权益保障。所以，为了保护 双方利益、避免失衡、维持市场相对的稳定，在解 决网络直播纠纷、认定劳动关系用工性质时，应 当采取一些向劳动者倾斜保护的认定方法，对网 络主播给予一定的倾斜保护，以保护其合法权益。
需要注意的是，这种倾斜保护并不是说司法 向劳动者彻底倾斜，正确的做法是在维护网络主 播劳动权益时，也要兼顾平台应有的合法利益， 还应当找准用工成本与劳动者基本权益保障平衡 点。[5]如果将传统劳动关系中对企业所有的要求 用来严格规制网络平台，就有可能给平台的正常 经营带来阻碍，会增加其运营方面的风险，缩小 其发展空间，会妨碍行业的发展。因此，在司法实 践中应当兼顾公平与效率，坚守利益平衡的司法 理念，用以保障实质公平，从而实现真正意义上 的平等权益保障。
三 、确认劳动关系前提下网络主播竞业限制 的认定与处理
在确认劳动关系的前提下，网络主播涉及劳 动争议诉讼并不限于竞业限制纠纷，还包括追索 劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷等。后者纠纷最 大争议点在于是否构成劳动关系，一旦确认构成 劳动关系，则与传统劳动争议无区别。因此本文 重点分析，确认劳动关系后对网络主播竞业限制 的认定与违约金的标准。
( 一 )竞业限制规则适用于网络主播的正当性
《 中华人民共和国民法典》第七条规定，民事 主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚 实，恪守承诺。诚实信用原则是竞业限制制度的 法理基础。主播与公司订立合同、履行合同时双 方都需要接受诚实信用原则的约束，在合同终止 之后，网络主播需要保守在原公司时所获悉的商 业秘密等。在网络主播与公司这种新型劳动关系 中，销售信息、课程信息、网络主播流量等重要程 度相当于商业秘密，案涉公司基于上述因素与网 络主播订立的劳动合同，对网络主播的直播活动 进行限制实属合理。
(二 )竞业限制规则适用的限定
当事人约定的竞业限制条件在不发生法律规 定无效行为的前提下应该合理，双方之间的意思 表达应该得到认可，一旦企业通过自身在契约上 的优势作用而取得收益显然超过了付出的价值， 则具有权利侵害的可能性。在竞业限制条款中， 可以通过商业合同约束网络主播在其服务机构内 任职的行为来对其合法权利进行限制，[6]如果网 络主播能够通过对平台耗费大量人力物力的培训 来增加人气和影响力，或者平台所给付的奖励丰 厚，那么其竞业条款中就可以有更多适用正当性 的保障;相反则是，如果平台并没有对其进行过多 投入，并且也规定了更加严厉的限制性规定，那 么其适用的正当性保障也就更令人怀疑。
因此，违约金标准的确定除了要综合考虑网 络主播主观违约恶意及客观违约行为，还要考虑 其在原公司处担任的职务、工作年限、工资水平 以及承担竞业限制义务的时间长度、原单位承 担的经济赔偿金额、双方协议的竞业限制赔偿比 例、违约情况可能给用人单位带来的经济损失等， 对案涉公司付出的培养成本亦应予以重点考虑， 从而划定竞业限制约定违约金的合理范围。
四、完善网络主播劳动争议处理规则的建议
与传统用工模式相比，解决网络主播的兴起 与发展给审判实践带来的冲击，需要平衡两个利 益出发点：第一个利益出发点为切实维护网络主 播作为从业人员的合法权益;第二个利益出发点 为助力新型产业快速健康发展。
( 一)对接行政主管机关，制定规范及时回应 网络直播行业亟待解决的用工问题
人力资源和社会保障部等八部门于 2021 年 7 月印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权 益的指导意见》， 其后，各省级政府于 2022 年 1 月分别出台维护新就业形态劳动者劳动保障权益 的实施方案，其目的是通过政策、手段和领域逐 步完善新就业形式劳动者权益保障工作机制。鉴 于立法滞后性，可以充分利用部门规章、政府规 章、规范性文件制定的灵活性，对网络直播行业 用工问题调研，通过行政规范先行探索，及时回 应网络直播行业的用工问题，同时为司法、立法 层面的规范奠定基础。
(二)发布权威性案例，统一网络主播劳动关 系认定及争议处理的裁判规则
为优化营商环境改革，可以要求人民法院从 司法层面准确分析行业发展态势、及时回应市场 主体合理诉求、支持新型企业创新创业。具体到劳动争议领域，要求人民法院审慎判定劳动关系 成立、深入调研多样化用工形态、保障劳动者合 法权益的同时亦不宜让新型产业背负过重用工 成本。
各基层人民法院通过大调研、大走访等方式 深入网络直播从业一线，切实从行业发展的整体 角度，在个案中寻求利益平衡。最高人民法院通 过发布公报案例、指导案例，推进在全国范围内 统一关于网络主播劳动关系认定规则与竞业限制 司法裁判尺度，实现同案同判的平等价值，以满 足快速发展现实对涉及网络主播劳动关系认定与 规范提出的新要求。
(三)健全立法体系，完善涉及网络主播劳动 纠纷案件的立法规范
劳动法的正当性，就在于给予“ 受拘束下给 付劳务 ”的劳动者以倾斜保护，以公权力或强制 干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。[7]
人社部、国家发改委、交通运输部等八部门 联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保 障权益的指导意见》提出“ 类劳动关系 ”概念，[8] 但是对比“ 劳动关系 ”“类劳动关系 ”的内涵、外 延、要件均不明晰。因此通过“ 类劳动关系 ”调 整新业态劳动纠纷还是通过扩大“ 劳动关系 ”概 念调整新业态劳动纠纷，是两种可选立法路径。 但是，在新法律概念尚处于不稳定的前提下，维 持现有法律概念，在此基础上通过司法解释丰富 原有法律概念的内涵更为稳妥。不论何种立法路 径的目的均是通过完善立法，引导和监督企业合 规用工，促进互联网主播合法权益切实落地。
参考文献
[1] 董兴佩，李明倩.网络直播用工劳动关系认定研究 [J].山东科技大学学报(社会科学版)，2021.23 (6)：38-45 .
[2] 郭昊.网络直播用工劳动关系认定研究[J].西部学 刊，2022(16)：59-63 .
[3] 尹飞，韩月.新型工作方式中竞业限制适用之法 律分析—— 以网络主播“跳槽”案为例[J].南都学 坛，2021.41(1)：59-65 .
[4] 王天玉.互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其 规范体系[J].环球法律评论，2020.42(3)：85-100 .
[5] 潘建青.网络直播用工关系的劳动法思考[J].中国 劳动关系学院学报，2018.32(4)：70-77 .
[6] 张韬.网络直播合同的法律性质认定[D].贵阳：贵 州民族大学，2022 .
[7] 王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认 定—— 以“e 代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为 切入点[J].法学，2016(6)：50-60 .
[8] 管云彪.新就业形态劳动公益诉讼的证成[J].社会 法学研究，2022.4(00)：210-231 .
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