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摘要：法学界引入间接正犯概念后，在我国产生了激励的讨论，有学者主张对其进行否定性清 理，也有学者认为其仍有很大的存在价值，本文从间接正犯的概述与类型入手，总结了消解说与 肯定说两方的观点， 主张不应对间接正犯概念进行清理， 而是应进行限缩性重塑。
关键词：间接正犯,否定性清理,限缩重塑
一 、间接正犯的概念概述
作为舶来品的间接正犯概念起源于古希腊的 代理共犯制度，德国学者施蒂贝尔首次正式提出 “ 间接正犯 ”这一概念，但在间接正犯概念诞生之 初，其并没有与教唆犯进行严格区分，在很多情 况下，认为教唆犯从属于间接正犯的范畴。随着 刑事犯罪理论体系的发展与完善，间接正犯概念 也得到了进一步的厘清，德国最先将间接正犯概 念引入成文立法之中，随后这一概念又逐渐传播 到其他大陆法系国家中，并成为了大多数大陆法 系国家犯罪理论的重要内容。我国虽然未直接在 《 中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》) 中 规定间接正犯，但这一概念在我国的刑事理论研 究与司法实践中都产生了不容忽视的影响。
间接正犯理论与共犯理论之间存在着密切的 联系，但彼此又相互独立。间接正犯概念的研究 是间接正犯理论的基石。但实践中，不同学者对 间接正犯的概念的理解并不相同，尚未形成统一 的学说，对现有观点进行梳理，其中占据主流地 位影响力较大的主要有以下四种学说。
( 一)“ 利用工具说 ”
持该观点的学者认为，间接正犯是指利用他人 并将他人作为自己实施犯罪的工具的人。这一学说 也是当前接受度最高、运用最为广泛的学说，我国 学者张明楷就是持此观点的代表。这一学说最大 的优势就是将幕后的利用人与被利用人之间的关 系直接在定义中予以明确，使抽象化的间接正犯 概念简洁明了。
(二)“ 列举说 ”
持该观点的学者通常采用单纯列举的方式定 义间接正犯，我国学者何秉松是此学说的代表。这 一学说的最大优势，是通过尽可能详尽地列举出 间接正犯的类型，提高了实践中的可操作性，使司法人员在判断间接正犯时更加方便准确。
(三)“ 非共犯性说 ”
持该观点的学者认为，间接正犯是指利用不 构成共同犯罪的他人作为实施犯罪工具的人，在 “ 非共犯性说 ”的间接正犯的定义中，明确地排除 了共同犯罪，同时兼顾了利用与被利用者之间的 关系与非共犯的核心特点。支持这一学说的学者 也非常多，例如我国学者陈兴良、姜伟等。这一学 说的最大优势是点明了间接正犯必须与共犯犯罪 关系加以区分，反映了间接正犯最核心的排除共 犯性的特点。
(四)“ 犯罪事实支配说 ”
持该观点的学者认为，间接正犯是指利用且 支配犯罪事实直接实施者以实现犯罪构成要件的 人，该学说的核心是“ 支配 ”，并以此区分直接 正犯、间接正犯与共同正犯。这一学说的代表人 物为德国学者罗克辛，他曾在《德国刑法学总论 》 中将间接正犯定义为支配他人以实现自己犯罪目 的的幕后之人，其中对被利用人的支配是指通过 意志对被利用人进行操控，从而实现操控整个犯 罪的过程。这一学说的最大优势是兼顾了间接正 犯的“ 支配 ”的内涵。
笔者认为，上述的四种学说各有优劣。“ 利用 工具说 ”过于简洁，难免有外延不周延的问题。 “ 列举说 ”虽可操作性强，但难以穷尽列举所有情 形，易出现漏洞。“ 非共犯性说 ”虽然反映了间 接正犯的核心特点，但过于绝对的排除了共犯关 系。实际上不存在共同犯罪亦有成立共犯关系的 可能性，例如不具有受贿罪主体身份的幕后人利 用具有受贿罪主体身份的人受贿，幕后利用人同 被利用人成立共犯关系。“ 犯罪事实支配说 ”以 “ 意识支配 ”排除了间接正犯的共犯性，但忽视了 间接正犯的间接属性与正犯属性。因此，笔者认为，间接正犯是通过支配手段使被利用人实现自 己犯罪目的，且本身并未直接实施符合该犯罪目 的的构成要件的行为，或者由于缺少必要的要素 使其不能与被利用者成立共犯的幕后人。
二 、实践中间接正犯的主要类型
( 一)利用无刑事责任能力的人实施犯罪
根据我国《刑法》第十七条与第十八条关于 刑事责任的规定，未满 12 周岁的人与不能辨认或 不能控制自己行为的精神病人，不负刑事责任， 年满 12 周岁不满 16 周岁的人只在特殊的情况下 负刑事责任。《刑法》做出这样的规定是因为年幼 的未成年人无论在生理上还是心理上都未发育成 熟，缺少必要的辨认能力与管控能力并且对自己 实施的违法犯罪行为缺乏足够的认识，完全的精 神病人也无法对自己的行为产生认知。在这种情 况下，幕后人利用其实施犯罪同利用工具实施犯 罪在本质上并无区别，所有幕后的利用人构成间 接正犯。此情形下的间接正犯的核心是被利用人 缺乏足够的认识，如果被利用人对自己的行为能 产生足够的认识，即便法律规定可以对其从轻或 减轻处罚，或其未达到完全刑事责任能力年龄也 不构成间接正犯。例如《刑法》第十七条之一规 定了已满 75 周岁的人在实施故意犯罪后，可以从 轻减轻处罚，但由于其并非缺乏正确的认知与意 志，故当某成年人唆使 76 周岁的老人抢夺一名孩 童的背包，并不构成间接正犯;某成年人唆使 15 周岁的具有正常辨控能力的未成年人抢夺孩童的 背包 ，也不构成间接正犯。
(二)利用他人无意识的非行为活动或利用他 人被强制的活动实施犯罪
《 刑法》第十四条规定故意犯罪要行为人既明 确知道自己的行为会产生危害社会的结果，又希 望或放任预知的结果的发生，因此《刑法 》中规 定的犯罪行为需同时具备意识与意志双重要素。 意识要素是行为人“ 明知 ”行为“ 会 ”， 意志要 素是以意识要素为基础形成的具有主观倾向性的 选择，是行为人决定是否通过采取犯罪行为追求 或放任犯罪结果发生，亦是衡量行为人主观上是 否具有罪过的标准。如果不具有行为人主观意识 上的支配，只是行为人身体上发生的无意识的活 动，如身体上的反射运动等，不能被认定为构成 刑法上的犯罪行为，此时，如幕后人利用这种无 意识的行为活动，被利用的行为人主观上是不具 有可归责性的，实质上亦与工具无差别，因此利 用他人无意识的非行为活动实施犯罪的构成间接 正犯。
幕后利用者利用他人被强制的活动实施犯罪 是指幕后利用人通过强制的利用行为，使被利用 人丧失了对自己的身体的支配，其做出的造成了法益侵害的活动不是出于其自由意志支配的行 为，在这种情形下，幕后利用者构成间接正犯。此 情形中的“ 强制 ”包含了身体上的与精神上的两 种强制，但无论哪一种强制，都应达到对被利用 人的完全压制的程度，否则构成共同犯罪，不属 于间接正犯。
(三)利用他人的缺乏主观故意的行为
1 .利用他人的不知情行为。此情形下，由 于行为主观上不知情，故客观上产生的结果已与 其预期效果产生了偏差，幕后利用人成立间接正 犯。例如，某医生准备杀死某病患，将毒药放于正 常的药液瓶中，让毫不知情的某护士给该患者注 射药液，护士注射混有毒药的药液后，患者身亡。
2 .利用他人的过失行为。在我国的《刑法 》 中，对于过失犯罪只有在有法律规定的特殊情形 下，才需追究责任。因此过失行为存在着当罚与 不当罚两种情况。对于利用不当罚的过失行为实 施犯罪构成间接正犯已在理论上达成了共识，但 对于利用当罚的过失行为是否构成间接正犯则存 在不同的声音。支持构成间接正犯的学者认为， 被利用者的过失行为不符合故意犯罪的构成要 件，本质上仍属于被利用的工具。否认构成间接 正犯的学者认为，过失行为并不等同于无责任的 行为，因此利用他人的过失行为，与利用无刑事 责任能力人的行为在本质上完全不同的，因而不 构成间接正犯，应为过失犯的共犯。笔者认为，如 果因为被利用人的过失行为使故意实施利用行为 的幕后人承担过失责任，与罪责刑相适应原则不 符，故笔者认为此情形应成立间接正犯。例如甲 误将乙认为是动物，向丙借猎枪，丙明知甲看错 了还将猎枪借给了甲，乙被打死，在两种不同学 说的视角下，丙成立何罪并不相同，笔者认为丙 应成立故意杀人罪的间接正犯，而不是帮助犯。 甲则成立过失致人死亡罪。
3.利用他人的其他犯罪行为。在此情形下， 被利用人的主观预想同实际结果之间出现了偏差， 被利用人预想实施甲罪，但在无过错的情况下 由于幕后利用人的利用，导致了乙罪的结果。例 如，甲想毁坏乙的财物，丙想杀死乙，于是丙唆使 甲在乙购物后开枪毁坏乙的财物，导致不知情的 甲毁坏乙财物的同时打死了乙。
(四)利用他人的具有主观故意的行为
被利用人同时具有刑事责任能力与主观上的 故意，但缺乏某些特殊犯罪的构成要件，如身份 的特殊身份要件等，幕后的利用人也应构成间接 正犯。但这种情形，实践中存在着争议，有些学者 认为，被利用人对犯罪结果的发生在主观上有放 任或希望的态度，在本质上不能同其他情形中的 被当做工具利用等同，故这种情形应通过共犯理论解决 ，不能以间接正犯解决。
(五)利用他人的合法的行为
此情形指的是幕后利用人利用被利用人的正 当防卫行为、自助行为、紧急避险行为或职务行 为等合法的行为实施犯罪，应构成间接正犯。例 如甲想杀死乙，于是威胁乙去杀死强壮的丙，丙 在正当防卫时，将乙杀死。
(六)利用被害人的行为
在此情形下被害人因为丧失了正确的判断意 识，导致了对自身法益的处置错误，利用这一情 况的幕后人应构成间接正犯。例如，医生甲欲使 乙自杀，便欺骗患者乙称其患有绝症，乙自杀了。
三 、间接正犯概念的否定性清理
间接正犯作为非本土化的概念在引进与发展 的过程中在我国的学术领域引发了巨大的争议，随 着主流的共犯的本质理论从犯罪共同说转变为行 为共同说，部分学者提出了间接正犯概念消解理 论，认为应对间接正犯概念进行否定性清理，并 且随着消解理论的发展，衍生出了不同的学说， 其中主流学说有四种：
( 一 )以共犯独立性为基础的消解学说
支持该学说的学者认为，间接正犯概念本质 上是由共犯理论推演产生的，缺少必要性基础。 在该理论下，共犯具有独立性，不从属于正犯，只 要行为人参与了共同的犯罪行为，即成立共同犯 罪，即使行为人为无刑事责任能力人或对行为无 意识，也成立共犯，因此间接正犯理论没有存在 的必要。
(二 )以条件说为基础的消解学说
支持该学说的学者将行为人的范围进行了扩 张，认为全部的引起犯罪结果的行为人或与犯罪 结果存在条件关系的行为人，都属于正犯，只有 在存在法律特别规定时，才能将具有条件关系的 行为人定义为正犯而不是共犯。在该学说的观点 下，幕后利用人在一开始就是正犯，没有必要将 正犯概念再划分为直接正犯与间接正犯。
(三 )以限制从属性为基础的消解学说
严格从属性说要求正犯必须具备有责性，限 制从属性说则认为只要符合犯罪的基本构成要件， 具有不法性即可构成正犯，不需要正犯具备有责 性，因此在该学说下，间接正犯的概念被共犯概念 完全包含，间接正犯的概念自然也就消解了，所有 的间接正犯均可以按照教唆犯来讨论与处理。
(四 )以概念否定为基础的消解学说
支持该学说的学者直接从间接正犯的概念入 手，认为间接正犯的概念与正犯共犯二分体系存在 矛盾，如果承认间接正犯的概念会对当前的理论产 生冲击。例如当 8 岁的未成年人邀请 18 岁的成年 人为其入室盗窃行为望风，按照严格从属性原则，8 岁的未成年人因不具有刑事责任能力，不成立正 犯，18 岁的成年人因为没有从属对象而不能认定 为成立共犯，因此只能认定 18 岁的成年人为间接 正犯，但 18 岁的成年人并没有达成对犯罪事实的 支配程度 ，这样的结论难免有不合理之嫌。[1]
四 、间接正犯概念的限缩重塑
以共犯独立性为基础的消解学说的核心是共 犯的独立性，共犯的独立性是以犯罪征表说为基 础的，即只要某外部行为是行为人犯意的征表时 就属于实行行为，由于间接正犯也是行为人犯意 的征表，本质上与直接正犯并无差异，故间接正犯 的概念没有存在的必要。但也有学者认为，具有主 观恶性的犯意在实践中存在着认定困境，且过度 地强调主观恶性会造成道德与法的混同。此外，也 有学者提出，共犯独立性学说同我国已有的刑法 体系不符，我国的《刑法》总则中关于犯罪概念 及分则中各具体犯罪的规定都表明了我国《刑法 》 认为犯罪的本质是对法益的侵犯，而不是行为人 的主观恶性。如果我国的刑法体系并没有采取犯 罪征表说，那么以此为基础的共犯独立性说也失 去了合理性前提，对间接正犯概念的否定性批判 也不攻自破。
以条件说为基础的消解学说不区分行为对犯 罪结果的贡献大小，只要提供了条件，就视为正 犯。但也有学者提出了此观点主张的单一制正犯 体系与我国的刑法体系也不相符，我国《刑法》总 则中并没有专门规定正犯却规定了帮助犯、教唆 犯，就是因为分则中所有条款都是针对正犯规定， 因此该消解学说也有不妥之处。[2]
以限制从属性为基础的消解学说也有学者给 出了反驳观点，认为会出现共犯范围过度地扩大， 且造成罪刑不均的现象。例如，若幕后利用者的行 为危害性大于正犯的行为危害性时，如果按照共 犯理论进行从轻处理 ，是不合理的。
随着间接正犯概念消解学说的发展，与之对 应的间接正犯概念肯定学说也进行了不断完善， 也有许多学者对消解说的概念进行了否定。笔者 认为，间接正犯概念确实可能带来一些理论危机， 但其对当前刑法制度缺陷的弥补仍有着不可替 代的作用，因此，对间接正犯的概念不应进行绝对 的否定性清理，而应完善间接正犯的判定标准， 对其进行一定的限缩重塑。
参考文献
[1] 杨文辉，赵晓雯.间接正犯概念之否定—— 以犯罪 参与本质为视角[J].中国监狱学刊，2021.36(1)： 55-61 .
[2] 武晓雯.间接正犯概念的必要性——对基于区分制 正犯体系的否定说之回应[J].清华法学，2019.13 (3)：78-96 .
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