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摘要：李某文“专利流氓”案是我国首例对专利主张实体追究刑事责任的案件，《刑法》介入专利“维权”诉讼，在学界引起了轩然大波。通过研究“专利流氓”的实质以及行为模式发现，客观现实、刑法的任务以及利益平衡，为《刑法》介入“专利流氓”的规制提供了正当性依据。“专利流氓”在全世界泛滥并且在我国存在滋生的土壤，《刑法》对“专利流氓”的规制是社会现实的需要。《刑法》规制“专利流氓”发挥了刑法相较于民商法、行政法的后置性，充分考虑主客观统一原则。同时“专利流氓”行为具有社会危害性，其威胁了专利交易市场中企业的专利研发和经营实施，因此采用《刑法》规制“专利流氓”具有正当性。专利制度的存在是专利权人和社会公众利益平衡的结果，“专利流氓”损害了专利使用者的利益，利用《刑法》规制有利于实现利益的再平衡。
关键词：专利主张实体；“专利流氓”；刑民关系
一、问题的提出
“专利流氓”，也叫“专利鲨鱼”或者“专利蟑螂”，是指那些以各种方式获得并拥有专利的专利实际主张人［1］，却并不实施专利或将其投入实际的生产，而是在他人或有意或无意应用了专利的相关产品进入市场之后，通过提起专利侵权诉讼或有意提起专利侵权诉讼或采取诉前禁令等手段获取许可费的行为人，包括高校、个人、即将破产的企业和进行专利收购的投机者，也称作NPE（Non-Practicing Entity，非实施实体）或PAE（Patent Assertion Entity，专利主张实体）。
从权利角度来看，专利实际主张人发起专利侵权诉讼，该行为并不违反专利法和诉讼法，可以维护专利权所有人的利益［2］。但是专利实际主张人利用资本和专利优势介入技术市场的投机行为，可能会影响到市场内的有关新兴技术的小微企业或者使用该专利技术的普通用户，反而会埋没该技术带来的社会价值。
我国“专利流氓”第一案发生于2018年7月，犯罪嫌疑人李某文经营上海某斗电子科技有限公司，囤积上百件专利，再借用发起诉讼的名义勒索拟上市的公司。该案引发的值得思考的首要问题是刑法能否介入专利主张实体的维权行为。对于该问题，学界有两种截然相反的观点，一种是专利纠纷属于私权，具有私权的救济途径，如果刑法介入专利侵权纠纷，属于权力干预市场经济，容易导致专利法的名存实亡［3］；另外一种观点是刑法介入专利主张实体的维权行为具有正当性，理由是以“专利流氓”第一案为代表的专利主张实体维权行为具有社会危害性，民法和行政法手段无法有效保护社会法益，且启动刑罚才能保护专利主张实体侵害的社会法益。
学界论断争议很大，但法律具有社会属性，讨论《刑法》规制“专利流氓”行为的正当性问题，应当立足客观现实需要，利用罪刑法定原则以及利益平衡和比例原则来进行分析论证。
二、客观现实需要
（一）国际现实
随着经济全球化的发展，知识产权尤其是专利越来越成为跨国公司发展的重要无形资产。专利主张实体首先出现在美国，迄今已经发展成为美国专利制度最严峻的问题。根据中国信通院的全球NPE知识产权诉讼趋势及影响分析报告［4］可知，美国为了经济发展，鼓励专利技术的创新与转化，加强对于权利人的保护，实施了“亲专利”政策，例如侵权救济制度从赔偿损失过渡到合理许可费制度、专利侵权赔偿额的提升等。这些政策的推行加强了知识产权的保护，从而催生了“专利流氓”，并且刺激了其在美国的发展。
在“专利流氓”挑战专利制度的背景下，美国和欧盟等地区对专利诉讼环境进行调整。美国通过加大专利无效难度，缩减诉讼地点的选择等判例调整了专利制度，意图通过严格程序和法规判例减弱“专利流氓”诉讼的泛滥对国内经济发展以及技术创新的影响。
随着经济全球化的发展，挑战美国专利制度的专利主张实体也波及我国。目前我国的华为、小米等企业已经遭受了许多其他国家的“专利流氓”企业提出的专利诉讼，而科技型中小制造企业的知识产权国际保护较为薄弱，不仅是缺乏知识产权国际布局的能力，还难以获得国外市场的保护，难以应对潜在的知识产权纠纷［5］。将“专利流氓”的规制纳入刑法保护有利于保护我国的科技型企业特别是移动通信行业的企业，并且有利于科技型中小企业了解我国对于“专利流氓”的政策，通过预警和采取防范措施，从根源上减少被诉风险，有利于科技型中小企业参与国际竞争。
（二）国内现实
“专利流氓”在我国呈现上升态势，不仅有国外“专利流氓”袭扰中国企业，例如在2007年，S公司向我国MP3制造商提起诉讼，作为主要制造商之一的某旗资讯最终与其达成委托其代理专利的协议。2016年10月，美国某来科技公司向南京市中级人民法院起诉某尼移动通信产品（中国）有限公司、南京某承信息科技有限公司、南京某承信息科技有限公司玄武分公司侵害发明专利权纠纷，该纠纷以原告撤诉告终。
国内专利市场也开始出现本土化“专利流氓”。2009年，李某文和孙某某成立某斗电子科技公司，2014年至2018年，李某文和孙某某分别以某斗公司和某星公司名义向某讯公司、某阅公司、厦门某趣公司、杭州某雁公司和杭州某北公司发起多个专利权纠纷诉讼，被诉公司或为节省高额诉讼成本，或为避免影响公司融资等，纷纷与李某文和孙某某的公司签订协议或实现和解。
2017至2020年，某域（北京）智能科技研究院有限公司频繁起诉某东旗下某度有限公司、某控智能科技有限公司、深圳市某疆创新科技有限公司、某果电子产品商贸有限公司等侵犯专利权。通过天眼查查询可知，某域公司的主要经营范围是技术咨询、技术开发、技术转让和技术服务，不进行实体的经营，属于专利主张实体。结合“专利流氓”的定义可知，某域公司属于“专利流氓”。
国内外“专利流氓”的出现打破了国内专利制度的平衡，影响了国内专利市场的良性发展。“专利流氓”的诉讼往往因为所涉专利无效或者不侵权导致诉讼不成立，但是该行为的出现使得高科技企业不得不将精力投入到专利侵权诉讼中，使企业将本该用于投入创新的成本浪费在大概率不成立的专利诉讼中，影响社会创新。
（三）制度缺陷
“专利流氓”的出现具有必然性，是科技发展与知识产权秩序相互渗透的产物［6］。2008年，我国正式实施知识产权战略，从专利权的申请程序、专利权的奖补政策到专利侵权的损害赔偿等方面来看，我国形成了新专利政策环境。其中具有代表性的是2020年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的第四次修正，将专利侵权赔偿数额上限由100万元增加到500万元。惩罚性赔偿制度的引入，为我国滋生“专利流氓”创造了条件［7］。侵权赔偿数额的提高，意味着对专利权保护的力度加大，可能会进一步刺激“专利流氓”的发展［8］。我国专利制度诞生至今，“亲专利”政策导致在国内产生了大量低质量专利，这些问题专利、垃圾专利为“专利流氓”滋生提供了条件［9］。
法律对不断变化的社会生活不可避免地存在一定的局限。法律作为规范，其内容是抽象的、稳定的，具有一定的强制性，但是法律处理的现实生活是具体的、易变的，法律不可避免地具有一定的社会滞后性［10］。《专利法》对于“专利流氓”没有规定含义和防范措施，并且在具体的制度设定背景中没有考虑“专利流氓”行为的存在。例如，《专利法》中规定了停止侵害请求权，该权利属于专利权类物权处理的救济途径，停止侵害责任的承担不以过错为要件，只要存在侵权行为，就应当承担该责任。这一救济途径在“专利流氓”的利用下容易导致专利权的滥用［11］。
“专利流氓”的行为底层逻辑是专利权的请求权基础，只要专利权人发现可能有侵权行为的存在，就可以提起诉讼或者采取诉前禁令进行合法维权［12］。但是关于涉案专利的有效性、侵权行为成立与否都需要法院进行进一步的判断，即“专利流氓”具有专利权的权利外观，该权利外观可以用于对被诉公司索赔［6］。在被告企业进行融资或者上市的关键时刻提起诉讼，必然会干预到被告企业未来的发展，这也成为“专利流氓”对被告企业进行胁迫的重要手段。
三、《刑法》的功能
（一）《刑法》的社会功能
《刑法》的社会功能，是指《刑法》对社会所发挥的功能与作用，包括人权保障、法益保护和行为规制三个功能。在适用《刑法》时，要充分考虑刑法具有谦抑性，只有在其他法律不能对法益进行充分的保护时才动用《刑法》进行保护。《刑法》并不能规制社会生活的方方面面，没有保护所有社会利益的功能。只有在其他保护手段无法对法益进行有效保护并且只有适用刑罚才能保障法益的情形下，才能够适用《刑法》对行为进行规制。在司法实践中，为了发挥刑法的谦抑性，通常是优先考虑适用民法、行政法对行为进行规制，如果穷尽其他法律手段无法有效规制行为，才可以考虑纳入《刑法》的范畴。
“专利流氓”行为的本质是专利主张实体利用其所有的专利，该专利具有专利权的权利外观，向可能存在侵权的公司在其进行融资或上市的关键时刻提起诉讼，意图通过干预公司的发展威胁该公司并向其索取高额利益或达成和解协议。涉案专利可能被无效，但是该行为在被采取了强制措施或者被起诉之后，诉讼或者强制措施已经影响到被诉公司的运转和公司发展的关键时刻。
“专利流氓”行为的规制已成为我国乃至全球知识产权的重要制度之一。纵观国外对“专利流氓”行为的规制措施，不外乎完善专利实体规范，在专利诉讼程序中增加进行限制的门槛，增加专利制度的透明度、对专利交易市场进行规制，限制专利主张实体的专利来源等措施，我国对“专利流氓”的研究也多停留在专利制度本身，包括“专利流氓”的法理分析以及“专利流氓”的反不正当竞争法规制等。相较于近几年“专利流氓”在全球的扩散程度以及未来在我国的发展趋势，结合“专利流氓”对专利市场秩序以及社会伦理道德和诚实守信原则带来的危害，以行政手段对其进行较轻的行政罚款和以警告、劝诫等为主的规制方式无法有效制止“专利流氓”行为的扩散。相比于刑法调整损害社会利益的行为，民法针对损害私人利益的行为进行调整。对特定个体之间的纠纷只能以民法进行调整，但是对于不特定个体之间的冲突并且对社会公共利益进行损害的行为则需要刑法作为保障。
（二）刑法规制与民法规制的界限
罪刑法定原则是刑法的基本原则，罪刑法定原则要求法院在判定某行为是否构成犯罪以及应判处何种刑罚时应当根据《刑法》的明文规定，不得随意判定。但是对于罪刑法定原则不应当作机械适用，法律作为规范，其内容是稳定的、抽象的，但是其处理的现实生活是多变的，将不断变化的现实生活与法律规定相对应，其本质与罪刑法定原则并不存在矛盾。
探究“专利流氓”是否构成犯罪和专利正当维权的界限，实质上是探究刑民交叉问题中刑法规制与民法规制的界限。根据法秩序统一原理，在民法、行政法上合法的行为，不能在刑法上评价为违法。但刑法自身具有谦抑性，根据法秩序统一原理，《刑法》与其他部门法具有后置法与前置法的关系。《刑法》与其他部门法规范的行为和关注的侧重点不同，不能将基于其他部门法的前置性违法判断作为基于《刑法》的后置性的犯罪判断，因为《刑法》与其他部门法保护的社会价值不同。
以“专利流氓”为例，从民商法角度进行研究，民商法注重意思自治，只要具备形式上的要件，就存在权利外观，权利人就可以利用权利外观进行民商法意义上的行使权利和主张权利。从刑法角度进行研究，《刑法》并不只重视客观形式要件，《刑法》更注重权利人的主观意图与客观行为的二合一，即主客观的统一，关注权利人获得、行使和维护权利的全过程，并区分是属于权利行使还是刑事犯罪。
（三）社会危害性是《刑法》介入的标准
行为具有社会危害性是《刑法》介入的标准，行为符合《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的犯罪构成是区分行为构成此罪与彼罪的基础。“专利流氓”利用诉讼威胁、专利劫持、禁令威胁等手段故意侵犯个人或企业的民事权益，该行为严重到一定程度，既侵犯了特定相对人的民事权益，也破坏了社会秩序，影响了社会的创新和发展。知识产权属于私权，专利权属于知识产权，专利权也是私权，但是专利权的私权属性并不意味着专利权可以滥用，成为“专利流氓”非法牟利的工具。“专利流氓”以专利侵权诉讼为名，行侵犯他人财产之实，具有社会危害性，《刑法》介入有其正当性。
因此在学界中，认为民事纠纷、经济纠纷的存在可以阻却财产犯罪包括经济犯罪成立的观点是错误的。权利行使的前提是行为人享有客观真实的权利而非权利外观或主观权利，利用专利权的排他属性向法院提起诉讼胁迫他人或企业提出和解或支付许可使用费的行为具有社会危害性，无法阻却犯罪事实的认定，也就无法阻却刑事手段介入。
四、利益平衡的要求
（一）利益平衡的意义
专利制度的产生是专利权人、专利实施人和社会公众利益平衡的结果。利益平衡体现在专利制度的方方面面。专利权人获得专利权是以公开技术方案为对价的，技术方案的公开会促进社会科技水平的进步，同时专利权的获得使得专利权人可以实施自己的技术方案，一旦有行为人实施侵犯专利权的行为，专利权人可以请求公权力维护专利权。专利权是一种垄断权利，但是专利在一定条件下可以被强制许可、被合理使用。
当前，专利权人与专利使用者之间的利益平衡十分需要被重视。实践中，当专利权受到侵害时，专利权人可以向公权力请求救济，维护自己享有的专利权。但是在实践中，专利权人为了追求垄断利益或为了获取他人财产，通过威胁诉讼或者诉前禁令等手段妨碍使用者的专利适用，损害使用者的利益。国家通过专利保护制度一方面保护专利权人的利益，另一方面需要防止专利权保护手段被滥用从而损害使用者的利益，从而实现专利权保护的利益平衡。
（二）利益失衡
专利制度的利益失衡是无需争辩的事实。经济全球化时代的到来必定带来技术全球化的到来。在此种背景下，专利保护范围也在不断扩张，从单个国家扩张到全球。
“专利流氓”行为背离了专利制度设立之初的目的，扭曲了利益机制，导致专利制度出现利益失衡现象。专利制度的目的是保护技术和鼓励创新，专利制度的一系列规则是以专利权人是发明创造人为基础设立的。“专利流氓”并非专利的发明创造人，却利用现有的保护专利发明人的制度通过自身特有的经营模式牟利。以惩罚性赔偿制度为例，惩罚性赔偿制度是为了规制故意侵犯专利权的行为，但是该制度可能会被“专利流氓”利用成为无辜的专利使用者的陷阱。
“专利流氓”的滥诉行为是一种过分消耗社会资源的负外部性行为。“专利流氓”囤积专利有两种获利方式，一种是获取高额许可费，另外一种是提起诉讼讹诈巨额赔偿费。“专利流氓”的行为严重干扰了专利交易市场的正常发展，中小型科技企业对风险的承受能力较低，一旦遭遇“专利流氓”，往往会造成整个企业的破产。“专利流氓”的存在使得中小型科技企业不敢对新技术进行研发和使用，从而影响整个行业技术的进步。
侵犯专利权的犯罪行为是具有社会危害性的违法行为。我国1997年《刑法》中规定的有关专利权的犯罪只有“假冒专利罪”，并没有针对专利权人危害社会公共利益的行为设定相应的刑罚，没有对专利使用者的利益进行保护。
（三）利益再平衡
利用刑事手段对“专利流氓”的犯罪行为进行规制，是利益平衡原则在刑法领域的体现。它有利于防止专利权人滥用专利权，滥用诉权，防止专利权人不择手段牟取非法利益。当“专利流氓”的行为超越民商法、行政法的边界而触犯刑法，通过刑事手段对“专利流氓”的犯罪行为进行处罚，有利于促进“专利流氓”遵守法律，维护专利使用者的利益。采用刑罚规制“专利流氓”危害社会的行为，有利于平衡专利权人和社会公众利益尤其是专利使用者的利益，防止专利权人过度维权。
五、结语
采用《刑法》手段规制“专利流氓”是国际专利保护的需要，有利于我国大中小企业在国外进行专利布局，提高我国大中小企业的预警能力和反击“专利流氓”的能力。同时，《刑法》规制“专利流氓”是控制我国“专利流氓”泛滥趋势的必要举措，有利于我国企业提高警惕，采用多种措施应对“专利流氓”。《刑法》规制“专利流氓”有利于缓解我国亲专利政策环境带来的易滋生“专利流氓”的氛围。采用《刑法》手段规制“专利流氓”是刑法的功能以及《刑法》与其他部门法规制的侧重点不同决定的，由于“专利流氓”具有社会危害性，所以《刑法》介入“专利流氓”的规制才具有正当性。《刑法》介入“专利流氓”的规制有利于纠正由于“专利流氓”而异化的专利制度，有利于保护专利使用者的利益，使得专利权人与社会公众的利益再度实现利益平衡。
参考文献
［1］宁立志，宋攀峰．专利诉权滥用的防范［J］．知识产权，2017（10）：22-34.
［2］易继明，蔡元臻．版权蟑螂现象的法律治理——网络版权市场中的利益平衡机制［J］．法学论坛，2018，33（2）：5-18.
［3］丁碧波．国际化背景下专利主张实体诉讼行为的规制［J］．电子知识产权，2019（5）：83-96.
［4］中国信息通信研究院．中国信通院秦乐等：全球NPE知识产权诉讼趋势及影响分析［EB/OL］.（2022-04-07）［2022-06-17］．https：//baijiahao.baidu．com/s?id=1729413510743755925&wfr=spider&for=pc.
［5］任声策，胡尚文．面向2035年促进科技型中小企业知识产权发展的对策研究［J］．中国科技论坛，2021（6）：6-9.
［6］王金堂．专利蟑螂规制的法理分析［J］．法学论坛，2022，37（6）：107-116.
［7］邓雨亭，李黎明．专利侵权惩罚性赔偿之威慑机理与规则适用研究：以法经济学为视角［J］．知识产权，2020（8）：46-58.
［8］洪结银，封曾陟，陶爱萍．真的都是“专利流氓”吗?——如何正确看待NPEs［J］．情报杂志，2019，38（4）：29-36.
［9］谢光旗．遏制专利蟑螂：美国专利诉讼费用移转规则的新发展［J］．法律科学（西北政法大学学报），2017，35（1）：169-179.
［10］张文显．法理学［M］．第5版．北京：高等教育出版社，2018：80.
［11］丁碧波．国际化背景下专利主张实体诉讼行为的规制［J］．电子知识产权，2019（5）：83-96.
［12］赵小芳．NPE专利投机行为的法律规制［J］．中北大学学报（社会科学版），2019，35（4）：88-93.
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