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摘要：外国跨境破产程序欲在另一国获得救济，需得到被请求国的承认。而我国在跨境破产程 序的承认制度上仅依靠《 企业破产法 》第五条的规定尚有欠缺，未能形成完整体系，从而存在着 管辖问题不明、互惠关系认定困难、公共政策不清等若干疑难。虽然近年来司法机关正密切关注 该领域的问题，但是还需要进一步完善其中的制度，引入主要利益中心确定管辖权，积极促进推 定互惠的运用， 严格限制公共政策例外条款的适用。
2018 年 ，最高人民法院在《全国法院破产审 判工作会议纪要 》中提出要加强我国法院和破产 管理人在跨境破产领域的合作。① 为响应“ 一带 一路 ”建设的号召 ，中国企业“ 走出去 ”的步伐 较之以往更加迅速 ，这一过程中的风险在全球经 济危机的大环境下也得以预见。在跨境破产领域 的问题上我国尚处于起步阶段 ，为助力中国企业 “ 走出去 ”，展示我国良好的国际化 、法治化营商 环境 ，促进在跨境破产领域的国际合作 ，有必要 加强在跨境破产领域的基础理论研究。
一、跨境破产程序承认的概念及理论沿革
( 一 )跨境破产与跨境破产程序之概念界定
传统的破产限于一国境内，债务人、债权人 、 破产管理人及破产法院在同一境内便能达成破产 清算或重组的任务。但随着全球化的到来 ，市场 机制影响着资本走出国门，跨国公司成为全球资 本市场的重要活动者 。而由此引发的跨境破产问 题也开始走入人们视野。所谓跨境破产是指债权 人 、债务人以及债务人财产处于两个及以上国家 进行的破产活动。[1]而依据联合国贸易法委员会 所制定《跨国界破产合作实务指南 》的术语解释 ， 破产程序是在法院监督下为重整或清算而进行的 集体程序。故笔者将跨境破产程序视为债权人 、 债务人及债务人财产在不同国境之内，并在法院 的监督下所对债务人财产进行清算或重整的一项 集体程序。
(二 )跨境破产程序承认制度
由于跨境破产程序中的主体 、客体均具有涉外性，该程序需要在两个及以上的不同境内进行 方能实现对债务人财产进行清算或重整的目的 。 一国在启动破产程序后，若不能在另一国获得承 认 ，则该程序难以为继。故承认是跨境破产程序 得以顺利进行的重要保障。请求国的破产程序在 被请求国获得承认之后便能获得进行破产所必 需的救济来协助，从而完成此次破产活动。故一 项外国破产程序欲得到及时救济，需要以被请求 国的承认为其前提 ，因而有关跨境破产程序的承 认与协助两部分往往会置于一起讨论，但囿于篇 幅 ，本文主要探讨跨境破产程序的承认制度 ，故 对有关跨境破产程序之协助在此不予以探讨。
二、我国跨境破产问题症结及境外考察
我国跨境破产程序的承认制度主要规定于 《 中华人民共和国企业破产法 》(以下简称《企业 破产法 》)第五条 ，然而该条属于一项原则性规 定 ，不具有实际可操作性 。我国跨境破产承认制 度与普通国际民商事判决承认制度的规定几乎一 致。但是，从跨境破产程序的特征来说，对跨境破 产程序的承认制度还存在着以下几方面的问题。
( 一 )跨境破产程序的管辖权及效力不明
明确跨境破产程序的管辖权及效力 ，是该程 序获得被请求国承认的前提。有关跨境破产程序 管辖权的确认在《跨国界破产示范法 》和 2015 年 欧盟新修订的《 欧盟破产条例 》中均有所体现 。 无论是《示范法 》还是《 欧盟破产条例 》都以 “ 主要利益中心 ”来确定法院的管辖权 ，同时依据 “ 主要利益中心 ”将多个跨境破产程序划分为“ 主要程序 ”和“ 非主要(辅助 )程序 ”。若受理破 产案件的法院处于主要利益中心的，则该破产程 序将被视为主要程序，若受理破产案件的法院不 是主要利益中心地的，则该程序便会被认定为非 主要程序。所谓主要利益中心 ，如无相反证据证 明 ，债务人的注册处即视为主要利益中心。此种 规定较为模糊 ，为确定债务人的主要利益中心带 来了一定的不确定性。
(二 )审查依据缺位
审查依据往往是一国法院承认外国破产程序 的审查依赖所在 。我国《企业破产法 》规定 ，承 认外国破产程序的审查依据首先便是参加缔约或 是与外国订立的国际条约，若不存在国际条约 ， 则是以互惠原则为前提 ，以及不违反我国“ 法律 的基本原则 ，不损害国家主权 、安全和社会公共 利益 ，不损害中华人民共和国领域内债权人的合 法权益 ”，这一例外规定与跨境破产的“ 公共政策 例外 ”条款相似 ，笔者在此将其置于下文讨论 。 现实情况是 ，我国不曾参与缔约或签订跨境破产 程序承认与协助方面的国际条约 ，因而 ，互惠原 则在跨境破产程序承认制度领域里占有非常重要 的地位。[2]
互惠可分为事实互惠与推定互惠两种类型 。 在跨境破产领域 ，事实互惠要求请求国之前对被 请求国已经有存在过承认与协助的施惠行为 ，才 能够给予互惠。事实互惠的困境在于若是请求国 与被请求国之前都不存在过施惠行为，则根本无 法开启承认与协助活动。推定互惠是经被请求国 查明 ，依据被请求国法律将能获得互惠 ，并且未 有证据表明 ，被请求国曾经以互惠为由拒绝承认 请求国的破产程序 ，由此便可推定两国存在互惠关 系。2017 年 6 月，第二届中国 — 东盟大法官论坛通 过了《南宁声明 》， 中国与东盟成员国之间达成的 推定互惠关系共识，推动了互惠原则在司法实践中 的新发展。[3]我国《企业破产法 》仍采用事实互惠 的方式实际上已经对我国法院与外国法院在跨境 破产领域的合作造成了阻碍，但从一般民商事裁 决 、裁定的承认制度发展前景不难看出 ，未来跨 境破产承认采用推定互惠原则将成为趋势。
(三 )公共政策例外条款模糊
公共政策例外条款是跨境破产程序中被请求 国法院平衡国家利益与跨境破产合作需求的核心 条款。《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法 》(以下简称《示范法 》)规定只有在明显 违反一国的公共政策之时 ，方能拒绝承认该外国 破产程序。《示范法 》之所以未对“ 公共政策 ” 作一个明确的定义 ，是由于任何法律中的“ 公共 政策 ”概念都是以国家法律为基础 。不过 ，在许 多国家，对公共政策例外的解释限于法律的根本 原则 ，特别是宪法规定的各项保障 。我国《企业 破产法 》第五条所作出的“ 若承认或执行外国破 产判决将违反我国法律的基本原则 ，损害国家主 权 、安全和社会公共利益 ，损害中华人民共和国 领域内债权人的合法权益，将无法在我国法院获 得承认和执行 ”这一规定虽与公共政策例外条款 相似，但有的学者却认为二者之间存在着较大的 差异。[4]其主要原因有两个，一是“ 我国法律基本 原则 、国家主权 、安全和社会公共利益 ”等概念 在我国部门法之中都有所提及 ，而在跨境破产语 境内无明确的内涵;二是在《跨国界破产示范法 颁布及解释指南 》中规定 ，在明显违反公共政策 时才可拒绝承认和执行外国破产程序，“ 明显 ”这 一概念便意味着对公共政策例外条款的适用需要 有严格的限制性规定。
三、我国跨境破产承认制度的完善建议
欲实现我国同国外在跨境破产领域的合作 ， 仅是根据《企业破产法 》第五条的规定显得十分 的单薄。笔者建议 ，以《示范法 》及相关法规为蓝 本 ，以充实我国在跨境破产领域的法律法规。
( 一 )引入“ 主要利益中心 ”确定管辖权
判断一项外国破产程序是否具有管辖权 ， 涉及该程序是否能获得请求国的承认。2019 年 12 月 ，最高人民法院出台《关于人民法院进一步为 “ 一带一路 ”建设提供司法服务和保障的意见 》提 到，“ 完善跨境破产协调机制，探索主要破产程序 和主要利益中心地制度的适用 ”。①这一规定表明 我国在跨境破产领域的发展趋势正朝着国际普遍 做法靠拢。但上述已提及 ，主要利益中心这一概 念无论是在《示范法 》或是《 欧盟破产条例 》的 规定中都带有不可预见性。然而，在 2021 年最高 人民法院发布的《关于开展认可和协助香港特别 行政区破产程序试点工作的意见 》中对主要利益 中心作出明确规定 ，一般是指债务人的注册地 。 同时 ，法院在处理相关案件时应当考虑债务人主 要办事机构所在地 、主要营业地 、主要财产所在 地等多种因素。② 因此，笔者建议未来我国在跨境破产领域需要进一步探索完善主要利益中心地制 度 ，增强主要中心利益的可预见性，从而有效防 止离岸公司逃避管辖的行为。此外 ，更为重要的 是 ，由于此次内地与香港在跨境破产合作方面的 深入程度不够 ，虽然明确了以主要利益中心为管 辖标准，但是以主要利益中心为标准的主要程序 和非主要程序的区分还未能取得成果。今后 ，我 国在跨境破产制度的完善上 ，还需要进一步探索 主要程序与非主要程序制度 ，确保平行破产程序 的有序开展合作。
(二 )采用推定互惠原则
《 示范法 》和《 欧盟破产条例 》都未在其条 文中将互惠视为跨境破产程序承认的要件。我国 《 企业破产法 》《 中华人民共和国民事诉讼法 》规 定在没有国家条约作为承认要件的情况下以互惠 为承认要件。严格的互惠要求下，若一方未曾先予 以施惠行为，则跨境破产合作将会陷入僵局。我国 法院目前在处理相关的案件时 ，已不再要求严格的 事实互惠，而是对互惠做软化处理，采取了“ 先行 互惠 ”和“ 推定互惠 ”的做法。[5]2011 年，德国亚 琛地方法院裁定莱茵有限公司破产 ，随后，管理人 请求北京一中院承认德国亚琛地方法院作出的破 产裁定 。后经研判认为 ，依据《德国破产法 》规 定 ，我国破产程序可在德国获得认可 ，同时亦无 证据证明德国曾经以互惠为由拒绝承认我国破产 程序 ，因此 ，可以认定我国与德国之间存在互惠 关系。2023 年 1 月，北京市第一中级人民法院裁定 承认该外国破产程序 。由此不难推出 ，将来我国 在跨境破产程序承认方面应当对互惠原则做软化 处理，并逐步探索完善到推定互惠。另外，也有学 者认为破产应当顺应国际趋势，不再要求互惠。[6] 之后，是否向《示范法 》看齐，取消互惠规定，笔 者以为，还需要在将来的实践之中进一步论证。
(三 )公共政策例外条款的限制适用
前文已提及《企业破产法 》第五条第二款所 规定的内容与公共政策例外条款之间有相似之 处 ，但二者之间存在一定的差异性 。欲厘清公共 政策 ，笔者以为 ，首先需要将公共政策严格地限 制在跨境破产领域内进行解释 ，因为“ 法律基本 原则 、国家主权 、安全和社会公共利益 ”等概念 在我国多个部门法中均有所体现。诚然 ，阐明公 共政策的具体内涵是难以确保其周延性的 ，如何 适用需要法官合理地运用其手中的自由裁量权 ， 但这并不意味着公共政策例外条款的适用将会成 为滥觞。《示范法 》对公共政策例外条款明确表示只有在“ 明显违背 ”公共政策时才得以适用 ，我 国跨境破产公共政策在适用时也应设置这样一个 “ 安全阀 ”， 只有在承认外国破产程序将会“ 明 显 ”造成我国基本法律原则 、国家利益、安全 、主 权受损的情形下才得以适用，并且仅仅是作为最 后的拒绝承认的手段适用。[7]
当然 ，严格限制适用公共政策例外条款 ，并 不妨碍法官的灵活适用 。即在外国破产程序部 分存在明显违背我国基本法律原则 ，有损国家安 全、利益 、主权时，仅对该部分拒绝予以承认和执 行 ，但是对于未损害我国公共政策部分 ，仍可予 以承认与协助。这种有限的承认与协助能够较好 地发挥法官的自由裁量权 ，有效保证跨境破产程 序顺利开展。
四 、结语
我国在 跨境破产 领域起 步较晚 ， 目前 仅凭 《 企业破产法 》第五条的规定尚不足以应对跨国破 产的复杂态势。最高人民法院在《关于人民法院 进一步为“ 一带一路 ”建设提供司法服务和保障 的意见 》中提到了我国跨境破产领域发展趋势 ， 内地与香港在跨境破产实务范畴也开发了合作机 制。在跨境破产程序承认的问题上正在探索完善 主要利益中心地和主要破产程序制度，并且司法 界在该领域也开始将目光锁定在推定互惠原则 。 但是在有关公共政策例外条款方面还需通过一定 的指导性案例来确定其严格、灵活适用。此外，尽 管在承认跨境破产程序方面取得了进展，但是在 承认之后将给予的相关协助措施 、平行破产的跨 境交流合作尚需得到进一步规制。
参考文献
[1] 石静霞.跨国破产的法律问题研究[D].武汉：武汉 大学 ，1998 .
[2] 金春.外国破产程序的承认与协助：解释与立法 [J].政法论坛 ，2019.37(3)：143-152 .
[3] 张勇健 .“一带一路”背景下互惠原则实践发展的 新动向[N].人民法院报 ，2017-06-20(2).
[4] 黄圆圆.公共政策例外条款在跨界破产中的适用与 启示[J].时代法学 ，2018.16(4)：102-111 .
[5] 袁泉.内地与香港跨境破产合作机制前瞻[J].法律 科学(西北政法大学学报)，2022.40(3)：173-187 .
[6] 石静霞.香港法院对内地破产程序的承认与协 助—— 以华信破产案裁决为视角[J].环球法律评 论 ，2020.42(3)：162-176;
[7] 马永梅.外国法院判决承认与执行中的公共秩序 [J].政法论坛 ，2010.28(5)：62-67 .
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