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摘要：我国关于寻衅滋事罪存废问题的讨论由来已久，1997年《刑法》第二百九十三条将寻衅滋事行为独立定罪，后陆续发布了相关司法解释以及《刑法修正案（八）》进一步补充了寻衅滋事罪的规范，但由于寻衅滋事罪本身存在许多模糊之处，这种构成要件在司法实践中易混淆此罪和彼罪之间的界限，寻衅滋事罪常常扮演着“口袋罪”的角色，因此引发了近年来学术界与实务界的巨大争议。2022年两会期间，政协委员朱征夫再次提出了适时取消寻衅滋事罪的立法建议。笔者从事律师实务工作二十余年，本文拟从实务的角度出发，论述废除寻衅滋事罪的必要性和紧迫性。笔者的观点是应立即取消寻衅滋事罪这个罪名，理由如下：第一，寻衅滋事罪是一个口袋罪，可以拆分成其他罪名或归入其他罪名；第二，司法实践中容易被公安机关滥用，以权谋私；第三，入刑门槛太低，容易扩大打击面。
关键词：寻衅滋事罪；司法实践；存废问题
一、问题的提出
寻衅滋事罪来源为1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中流氓罪的分解，在1997年制定的《刑法》中第二百九十三条中指出，存在以下寻衅滋事行为，导致社会秩序受到破坏，处五年以下拘役、有期徒刑或者是管制。第一，随意殴打他人，并且情节比较恶劣的情况；第二，拦截、追逐和辱骂他人，并且情节较为恶劣情况；第三，公共场所中故意起哄闹事，导致公共场所出现严重秩序混乱的情况；第四，任意损毁、强拿硬要、占用公私财物，并且情节比较严重的情况。这四种表现形式实际上是将多年前流氓罪的规定以另一种方式汇总，将其归于寻衅滋事罪中，内容主要包括情节恶劣、随意、情节严重以及严重扰乱公共秩序等模糊性表述，公、检、法对本罪也常难以判定，因而实践中法官对此拥有很强的自由裁量权，这导致该罪名逐渐演变为兜底条款、口袋罪名。
二、司法实践中《刑法》第二百九十三条规定的寻衅滋事罪的客观表现均可以归入其他罪名
（一）随意殴打他人，情节恶劣的
随意殴打他人其主观上是故意伤害他人的人身健康，客观上如果实施了殴打行为，并且造成他人构成轻伤的，应当以故意伤害罪追究刑事责任，如果并未造成他人人身轻伤，仅仅是轻微伤或者皮外伤，则不构成犯罪。例如笔者代理的一宗寻衅滋事罪刑事案件：受害人张某与犯罪嫌疑人刘某是男女朋友关系，虽然两人在相处过程中犯罪嫌疑人因性格比较暴躁，偶尔会因生活琐事与受害人吵架或者对受害人动手，但事后均自行和好。2021年3月2日晚上，犯罪嫌疑人因白天多次给受害人打电话，而受害人因新工作入职不方便接电话以及手机没电等原因未及时接听和回复电话导致双方产生误会，外加犯罪嫌疑人当天在受害人的出租屋看到了帮受害人照看小孩的受害人前夫躺在受害人床上睡觉，同时也因犯罪嫌疑人当晚生日喝了酒，导致情绪失控手持菜刀用刀背拍打了受害人几下，但事后验伤仅为轻微伤。2021年3月4日刘某因涉嫌寻衅滋事罪被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，并羁押于深圳市龙岗区看守所。
2021年3月10号郑平律师团队接受犯罪嫌疑人刘某家属委托，立即启动了辩护行动。除了让委托人与受害人和解取得受害人出具的谅解书之外，郑平律师团队向负责批准逮捕的检察机关提交了两份法律意见书，2021年3月16日深圳市龙岗区人民检察院作出不批准逮捕决定。
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的
关于追逐、拦截他人，如果没有限制人身自由达到24小时，一般不构成犯罪，那么完全可以用《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）给予行政拘留处罚。如果限制了人身自由时间超过24小时，可以以非法拘禁罪立案追究刑事责任。而辱骂他人，如果构成犯罪的，可以由受害者以侮辱、诽谤罪提起刑事自诉。至于恐吓他人并不构成刑事犯罪，只能用《治安管理处罚法》给予行政拘留处罚。
（三）任意损毁、强拿硬要或者是占用公私财物，且情节严重的情况
1．出现强拿硬要问题，如果构成使用暴力或者以暴力相威胁，则可能构成抢劫罪。
2．任意损毁公私财物，如造成财物损失数额达到法定数额，则应当以故意损毁公私财物罪追究刑事责任；2018年1月2日，某山小区业主张某因酒后行为失控在南山区某山小区内，用手打坏停在小区的车辆9台，造成不同程度的破坏，事后，张某家属与9台车的车主达成赔偿和解协议，对其中4台车的车主作出了赔偿并取得谅解，另5台车车主明确表示因车损十分轻微放弃赔偿要求并出具了谅解书。
3．占用公私财物，情节严重的，如果占有财物达成法定数额的，可以归入侵占财物罪。
4．在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的应当归入扰乱社会秩序罪。
三、寻衅滋事罪存废之争
中南财经政法大学法学院副教授王顺良认为：“寻衅滋事罪应予废止。”理由主要为针对寻衅滋事罪进行立法，和犯罪构成理论之间有所不符。同时，寻衅滋事罪对于司法适用来讲，可操作性不强。我国著名刑法学家张明楷对寻衅滋事罪持保留态度，其曾经撰文表示：就寻衅滋事罪来讲，相关规定补充性质特点比较明显，补充的并非某个罪，而为多个罪。在司法实践中和刑法理论当中，需要通过寻衅滋事罪以及相关犯罪法益作为基本指导，针对各种犯罪基本构成要件进行正确解释，并对案件事实进行合理归纳，并不需要过于关注寻衅滋事罪和他种犯罪形式存在的区别，应注重对想象竞合犯的运用，实现从一重罪处理。
全国政协委员朱征夫认为：“应适时取消寻衅滋事罪”，理由为：第一，对于寻衅滋事罪来讲，构成要件不具备明确性，罪刑法定原则中明确性为基本要求，但是在寻衅滋事罪当中，表述具体犯罪行为时，难以进行准确界定；第二，寻衅滋事罪自身和多个《刑法》法条之间存在竞合；第三，寻衅滋事罪从体系上来讲，具有一定逻辑缺陷；第四，寻衅滋事罪已经具有相关处理法律，如果将此罪取消，法律上并不会出现空白。其中表述对于此罪中的多个行为，《治安管理处罚法》中均进行了规定，如在第四十二条中、第四十三条中，以及第四十九条中明确规定威胁、侮辱他人、故意损坏公共财物和私有财物、故意伤害他人的处罚标准。这在一定程度上表明，在危害社会行为并不构成犯罪的情况下，可以运用行政处罚方式，并不会出现缺少法律约束听之任之的情况。在打击危害社会行为时，刑法并不是唯一手段。拒绝结合模糊规定使更多行为纳入到刑法考量中十分必要，这不仅是罪刑法定原则提出的基本要求，同样也体现了刑法的谦抑性。
中国政法大学刑事司法学院教授罗翔认为“应当废除寻衅滋事罪”。其理由为：一是寻衅滋事罪的法条规定本身就比较模糊，法律在比较模糊的情况下，会让人感觉无所适从，对于公民权利、尊严、自由会产生一定损伤，导致社会稳定受到破坏；二是寻衅滋事罪体现出背离罪刑相当以及体系性失衡问题比较明显［1］。
四、国外是否制定寻衅滋事罪
与国外刑法相比较可以发现，国外立法中只有对具体寻衅滋事行为的单独罪名，没有任何一个国家刑法规定了类似寻衅滋事罪这种整体上的综合罪名，只有根据具体的滋事行为设定单独的类似罪名，如破坏治安罪、殴打罪、辱骂罪、恐吓罪、暴行罪等等。
目前许多国家的刑法中存在着某种共同的刑法观念。这种共同的刑法观念主要与刑法的目的有关。在刑法的目的上，理论上存在着维持伦理与保护法益上的争议，但是现在多数学者都倾向于赞同刑法的目的是保护法益。“用刑法来防止犯罪是因为它侵害或者威胁法益，不是因为它违反了伦理。所以刑法的目的是保护法益，犯罪的本质或违法性的实质就是侵害或威胁法益”［2］。对于破坏社会秩序的行为，各国都有相应立法，只是在罪名数量、打击范围、打击力度等方面有所区别，但像我国一样设置一个“口袋罪名”的国家几乎没有。
五、笔者赞同关于立即取消寻衅滋事罪这个罪名的观点
第一，寻衅滋事罪是由流氓罪拆分出来的一个新的“口袋罪”，完全可以再拆分成其他罪名或归入其他明确性罪名中，如在刑法当中规定的聚众故意扰乱公共场所的秩序，故意伤害、故意损坏财物等罪，均可以打击相关行为。认为上述罪名不能有效打击全部犯罪行为，需要做的是扩张罪名犯罪圈，而非设置兜底“口袋罪”进一步制造争议。
第二，入刑门槛太低，容易扩大打击面。《刑法》第二百七十五条故意损毁财物罪，要求造成公私财物经济损失人民币5000元以上，即构成本罪。而第二百九十三条寻衅滋事罪中规定，故意损毁财物的，构成寻衅滋事罪，出现任意损坏公共、私有财物的犯罪，损毁应达到情节严重。对于“情节严重”这一问题的界定，当前不存在相关司法解释。在广东省，只要造成损失达2000元以上，即可追究当事人寻衅滋事罪的刑事责任［3］，无论是重罪轻判还是轻罪重判，均存在罪刑不匹配和不均衡问题，会造成体系失衡问题的出现，较多学者对其持批评态度。
六、结语
寻衅滋事罪之所以包含争议，第一，因为其大量使用“随意”“情节严重”“情节恶劣”等模糊不清须主观判断的条文用以立法，导致法官裁量空间较大，相关司法解释尚不足以对此类词汇进行规范性的明确解释，仍存在许多的漏洞。第二，在司法实践中，寻衅滋事罪与其他多种罪名常出现竞合关系。此罪与彼罪、罪与非罪的认定往往是法官说了算，这一定程度上违背了刑法的明确性，甚至于有时为了给他人“硬扣帽子”，认定寻衅滋事罪的情况也有发生①。
就刑法来讲，如果保护法益抽象性越明显，则越容易出现滥用刑罚的情况，将不需通过刑罚进行制裁的行为结合刑法进行调控，势必和罪刑法定原则相违背。这在一定程度上表明，在寻衅滋事罪方面，公共秩序法益方面的问题应尽可能实现明确化和具体化。保护法益为刑法制定的主要目的，机能涉及人权保障机能、保护法益机能，从犯罪本质分析，其属于侵害法益。针对刑法进行立法时，应注重对犯罪侵害法益的保护，并不是维护伦理观念。在罪名“口袋化”这一问题上，设定的初衷在于使行为人具体的定罪需求获得解决，即追求有恶能惩。
对于寻衅滋事罪来讲，表现形式均具备对应刑法条文展开规制，并通过行政法律予以补充。寻衅滋事罪的废除，不会造成原罪名表现行为出现遗漏评价的情况。相反的，可以将现代法治精神体现出来。在今后立法中，相信可以在刑法体系中剔除寻衅滋事罪。
参考文献
［1］罗翔．寻衅滋事罪的沿革与存废［J］．团结，2018（6）：51-54.
［2］张明楷．法益初论［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：3.
［3］随庆军，韩玉芳．口袋罪视角下的寻衅滋事罪［J］.河南警察学院学报，2020，29（6）：94-110.
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