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摘要：不同国家针对商标的恶意抢注现象提出了不同的解决途径，其中驰名商标反淡化保护 与防御商标保护就是两种截然不同的解决途径。驰名商标反淡化更注重于保护权利人的利益，保 护模式上侧重于事后保护;而防御商标更符合“ 混淆理论 ”，注重保护消费者的利益，保护模式 上侧重于事前保护。本文通过对英国和日本两个国家的防御商标制度进行比较法研究，得出了英 国侧重于驰名商标反淡化保护，而日本侧重于防御商标保护的结论，从而导致英国最后废除了防 御商标制度，而日本却仍然坚持防御商标制度的结果。同时，通过分析英国和日本的防御商标制 度，总结出我国应当考虑设立防御商标制度、防御商标并非驰名商标的延续和应当考虑防御商标 与普通商标的转化三个启示。
关键词：防御商标,比较法,英国商标法,日本商标法,驰名商标反淡化
防御商标制度虽然未在我国商标制度中明确 规定，但在商标实务中企业申请注册大量防御商 标的现象并不罕见。2019 年《 中华人民共和国商标 法》(以下简称《商标法》)进行了第四次修正， 其中第四条中新增的“ 不以使用为目的的恶意商 标注册申请，应当予以驳回 ”的内容将防御商标 制度推向了讨论的热潮。纵观世界范围，英国、日本等国家都制定了防御商标制度，但制度的发展 却各有不同。为何各国防御商标制度发展情况不同?为了厘清该问题，本文将落脚于比较英国和日本的防御商标制度，探索影响二者发展的深层 原因 ，总结出针对我国商标制度发展的启示。
一、殊途同归：驰名商标反淡化保护与防御商标制度
我国目前有大量企业对自己的核心商标进行 了全商品或服务类别的注册，但在其生产经营活 动中，只会将与自己经营范围相关的商品或服务 项上的商标投入使用。此类现象实质上就是在构 建一套防御商标保护体系。究其缘由，最主要的 原因是对商标恶意抢注大环境下的被动选择。
抑制商标恶意抢注现象可以通过多条途径实 现目标，其中驰名商标反淡化保护与防御商标制 度就是两种拥有不同逻辑思路、不同保护模式的 保护途径。
驰名商标反淡化保护的核心观点是扩张驰名 商标的保护范围，即在判断不相同或不类似商品 或服务项上的商标是否侵犯驰名商标专有权时，应当考量该商标的使用是否会对驰名商标的价值 产生贬损，若会产生贬损则应当构成侵权。这种 理论与“ 混淆理论 ”截然不同，后者考量的是涉 嫌侵权的商标是否会让消费者对商品或服务的来 源产生混淆。而在“ 反淡化理论 ”下，商标侵权 不以混淆为前提，商标不仅具有标识商品和服务 来源的功能，而且被赋予了一定的类似绝对权的 财产权属性。[1] 因此，实质上“ 混淆理论 ”更侧 重于保护消费者的权益，而“ 反淡化理论 ”则侧 重于保护权利人的权益。
在判断是否构成侵权时，驰名商标考察的是 驰名商标与侵权商标之间的关系，而防御商标考 察的是从商标(即依托主商标知名度新注册的防 御商标)与侵权商标之间的关系。因此从理论依据 上来看，即使防御商标权利人在注册防御商标时 目的是防止主商标价值的贬损，但在判断是否侵 权时，实质上还是依据“ 混淆理论 ”来进行判断。
对比驰名商标反淡化保护与防御商标制度两 种保护模式。驰名商标反淡化保护是一种事后救 济的制度，而防御商标制度则是一种事前保护的 制度，权利人可以根据自己的需求在侵权行为发 生之前就申请注册防御商标，从源头上防止恶意 抢注行为。
二、各行其道：英国与日本的防御商标制度
纵观世界各国对恶意注册现象的规制途径， 以英国为代表的部分国家先采用了防御商标制度 的途径进行规制，但随后废止了该制度;而以日本为代表的国家却仍然重视防御商标制度的构建。 究其缘由，本文认为英国与日本分别侧重于上述 两种不同的规制途径，通过对商标法的体系化调 整，导致制度的差异越发明显，从而导致防御商 标制度在两个国家的生命力也有所区别。因此本 文将比较两个国家的防御商标制度及其发展，从 而论证这一观点。
( 一)英国防御商标制度
1934 年英国革新委员会在报告中指出，当商 标与其权利人之间的联系达到他人在任何商品上 使用该商标都会让公众误认为该商品与权利人具 有联系的程度时，即使该商标权利人无意在该商 品上使用该商标 ，该商标也应当获得保护。[2]
1938 年英国修改《英国商标法》时采纳了该 报告的意见，设置了防御商标制度，但英国对于 防御商标的注册要求极为严格，注册难度很高， 鲜有权利人提出防御商标的申请。
1958 年 召开 的里斯本会议上，对 于《保 护 工业产权巴黎公约》进行了修改，要求成员国对 服务商标进行保护，但英国并未调整防御商标制 度，该制度依旧只保护商品类别的防御商标。从 这一现象可以看出，英国此时的防御商标已经成 为名存实亡的制度，以至于英国并未对其作出体 系化调整。但一直到 1994 年，《英国商标法》修 改时才正式将防御商标制度予以废除。
英国废除防御商标制度的直接原因是其与欧 盟的相关法律相冲突，是英国法律与欧盟法律进 行体系化协调时作出的舍弃。有学者认为，防御 商标制度对驰名商标的主动认定与事前保护变相 承认了符号圈地行为，这是英国废止防御商标的 实质原因。[3]本文对该观点不予认可，英国的防 御商标制度的功能在于抑制他人的符号占用行 为，若是变相承认符号圈地行为，为何英国还要 设立严格的要求予以限制?况且商标制度本身就 是许可权利人对某一商标的占用，兰德斯与波斯 纳在他们所著的《 知识产权法的经济结构 》一书 中就对此类“ 圈地行为 ”进行了经济学分析，认 为商标制度允许权利人占用商标有利于减少社会 搜索成本，从而增强商标制度的社会收益。[4] 既 然“ 变相承认符号圈地行为 ”增强了社会收益， 从功利主义法学的视角上来看，英国反而不应当 废除防御商标制度。因此，英国废除防御商标制 度的实质原因，应当在于英国防御商标制度要求 过于严苛，并未发挥出理想的作用，从而选择了 更符合《 保护工业产权巴黎公约》成员国对于驰 名商标保护的惯例，即被动认定、事后保护的方 式，从驰名商标着手予以规制商标恶意抢注行为。
(二 )日本防御商标制度
日本的防御商标制度较为完善，《 日本商标 法》第七章将防御商标制度单独列为一个章节， 可见其对防御商标制度的重视程度。
日本设立防御商标制度可以追溯至 1960 年， 《 日本商标法》修改报告解释了该制度设立的原 因 —— 日本国内出现了大量恶意抢注的行为，然 而 1921 年《 日本商标法》和《保护工业产权巴黎 公约》都没有规定驰名商标的跨类保护，导致许 多企业对自己的商标进行了全商品或服务类别或 跨类别注册，商标囤积现象严重。因此，日本采取 了事前保护的方式，设立了防御商标制度。
日本的防御商标制度可从以下几个方面把握： 一是防御商标的申请要件。《 日本商标法》第六 十四条规定了申请防御商标需要包含的要件。从 防御商标的申请要件可以看出，防御商标对于主 商标具有依附性，而在审查防御商标时，实际上 对主商标的驰名性给予了认定。此外防御商标的 商品或服务项不能超过“ 混淆可能性 ”的限制，可 以有效防止防御商标权利的滥用，抑制防御商标 的囤积现象;二是防御商标的变更。《 日本商标法 》 第六十五条第一款规定了普通商标申请时变更为 防御商标申请的流程，但该条款并未规定防御商 标是否可以转换为普通商标，应当认为防御商标 不能转变为普通商标;三是防御商标的存续。从 《 日本商标法》第六十五条第二款、第三款、第六 款的规定可以看出，防御商标的续展制度实质上 是对主商标的驰名性采取了十年一次的驰名认定 模式。且根据第六十六条的规定，防御商标相对 于主商标具有严格的附随性。
虽然日本部分学者主张废除该制度，但目前 日本防御商标制度仍然运行良好，且在日本商标 法中仍然占有着重要的地位。
对比英国和日本的防御商标制度，同一制度 在不同国家收获了截然不同的两种命运，其主要 原因还是防止恶意抢注行为的保护途径取向的不 同。英国废除防御商标制度并非制度逻辑本身的 问题，而是英国结合其国情作出的选择，因此不 应当否定防御商标的制度价值。
三、因地制宜：域外经验对我国商标制度的启示
( 一)我国应当考虑设立防御商标制度
我国正面临着商标恶意抢注多发的现象，为 防御商标无序注册的现实困境，我国应当选择适 合我国国情的保护途径对恶意抢注现象予以规制。
诚然，如前文所述，我国可以选择通过驰名 商标反淡化保护的路径来规制恶意抢注的现象， 但纵观我国商标制度整体，在商标审查和审理过 程中，其主要依据的还是“ 混淆理论 ”，并且我 国《商标法》第一条就明确其立法宗旨在于促进社会主义市场的发展，强调的是商标管理的秩序 性，而非保障商标价值，因此“ 混淆理论 ”更符 合《商标法 》的制度需求。驰名商标制度中体现 的“ 反淡化理论 ”应当理解为对“ 混淆理论 ”保 护体系基础上的补充性保护，其个案认定、事后 救济的保护模式也反映出了驰名商标保护为补 充性保护，不应当具有持续性和普遍性。且通过 现有的驰名商标制度，并未有效遏制恶意抢注现 象。相反，因为驰名商标具有事后性和不稳定性 的特征，企业更愿意通过申请注册防御商标谋求 保护，且因未明确设立防御商标制度，导致防御 商标无序囤积的现象愈发严重。
综上，我国应当采取防御商标制度遏制恶意 抢注行为，并通过防御商标制度的合理构建，治 理防御商标无序囤积的现象。
(二 )防御商标并非驰名商标的延续
在认可我国应当考虑构建防御商标制度的大 前提下，相关领域学者就防御商标的具体规则提 出了不同的意见。其中，部分学者提出了应当构 建“ 注后认驰 ”的制度模式，即申请人在不同类 别申请注册相同的普通商标，待主商标积累一定 商誉之后由权利人请求驰名商标认定，若认定成 功则其余类别的普通商标自动转为防御商标，不 再受到“ 撤三 ”制度(即《商标法》第四十九条 规定的，注册商标没有正当理由连续三年不使用 的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该 注册商标的制度 )的限制。[5]
本文认为“ 注后认驰 ”的模式实质上是将防 御商标理解为驰名商标的延续，将防御商标制度 作为一种对驰名商标制度的后续固定措施，目的 在于延续驰名商标个案认定后的驰名状态，以及 对“ 撤三 ”制度作出妥协。
第一，这种思路混淆了防御商标与驰名商标 的制度逻辑，使得防御商标的效力需要依附于驰 名商标制度，从而将防御商标制度的理论基础从 “ 混淆理论 ”被转化为了“ 反淡化理论 ”;第二， “ 注后认驰 ”的逻辑本质上与我国已修改的驰名商 标制度一致。即商标被认为构成驰名商标后，就 可以持久地获得跨类保护，只不过是通过防御商 标予以固定，这与驰名商标制度个案认定的发展 趋势背道而驰，因此“ 注后认驰 ”的模式并不符 合我国商标制度的制度逻辑和立法目的;第三， “ 注后认驰 ”的模式会鼓励主商标权利人在其他商 品或服务项上无序囤积商标的行为。根据“ 注后 认驰 ”的模式，主商标的商标权人先在不同类别 上注册普通商标，此类注册具有无序性和对商标 公共资源的抢占性。
综上，在构建防御商标制度的具体规则时，应 当厘清防御商标与驰名商标的制度逻辑，不能将 防御商标简单认为驰名商标的延续，否则将混淆 两种制度的理论基础，从而适得其反，得到负面 结果 ，最后重蹈英国防御商标制度的覆辙。
(三)应当考虑防御商标与普通商标的转化
如前文所述，《 日本商标法 》中并未设计防 御商标转化为普通商标的路径。但在商标权人经 营活动中，有可能出现权利人将自己的业务范围 拓展至防御商标的商品或服务所指向的内容上。 此时该商标的功能就从防御功能转化为了使用功 能，因此其商标性质也理应得到改变。根据前文 所述《 日本商标法 》的相关规定，防御商标的审 查严格性是高于普通商标的。换言之，防御商标 的申请要件包含了普通商标的申请要件，因此防 御商标转化为普通商标并不会侵害他人已有的商 标权利。
综上，在考虑我国防御商标制度的具体规则 时，应当设计相关的制度，给予防御商标转化为 普通商标的路径。
四 、结语
在商标恶意抢注现象频发的大环境下，不同 国家采用了不同的方法对恶意抢注行为进行规 制。其中驰名商标反淡化保护与防御商标制度就 是两种拥有不同逻辑思路、不同保护模式的保护 途径。英国与日本两国选择了上述两种不同的保 护途径，从而走上了不同的制度路线。两个国家的 域外经验，为我国商标体系的发展和完善提供了 一定的启示。第一，我国应当考虑设立防御商标 制度;第二，防御商标并非驰名商标的延续，在 构建防御商标制度的具体规则时，不能将防御商 标简单认为是驰名商标的延续;第三，在考虑我国 防御商标制度的具体规则时，应当设计相关的制 度 ，给予防御商标转化为普通商标的路径。
参考文献
[1] HEATH C，SANDERS A K.Landmark Intell - ectual Property Cases and Their Legacy[J]. International Journal of Law and Management ， 2012.54(1)：89-90 .
[2] BURRELL R，HANDLER M.Dilution and Trade- mark Registration[J].Social Science Electronic Publishing，2008.17(3)：713-755 .
[3] 殷聪，周于靖.从域外视角探究防御商标制度 [J].北方经贸，2021(6)：72-74 .
[4] 兰德斯，波斯纳.知识产权法的经济结构[M].第 2 版.北 京：北京大学出版社，2016 .
[5] 张一泓.强化使用义务背景下的防御商标制度研究 [J].河南广播电视大学学报，2020.33(2)：26-32 .
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