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摘要：本文从不真正不作为犯的定义界定入手，介绍了不真正不作为犯作为义务理论通说，接 着提出了我国法律对于不真正不作为犯的具体规定，明确了对法律明文规定的义务、职务或业务 上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务的内涵以及对各项义务在实务中存在 的司法难题进行了探讨，在此基础上，提出了我国作为义务理论的重构建议，具体包括扩充我国 作为义务的形式来源、确立我国作为义务的实质来源，最终形成形式与实质相结合的二元作为义 务论[1]。
一、我国作为义务理论的通说
经过我国学者多年不断的探索努力，形成了我 国关于不真正不作为犯作为义务的通说，即“ 四 来源说 ”。这四种来源在理论和实践中都占有极其 重要的地位 ，至今仍然是学者研究探讨的对象。
( 一 )法律明文规定的义务
“ 法律明文规定的义务 ”是问题争议最多的一 种来源，例如，这里的“ 法律 ”是仅限于《 中华 人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)还是广义 的法律，即是否也包括除《刑法》之外的法律法 规和规章，是否包括《 中华人民共和国宪法》是 存在争议的。但不容置疑的是，法律明文规定的 义务可以直接找到参考依据，不需要我们再引用 其他法律。
(二)职业或业务上要求的义务
职业或业务上要求的义务是由职业的工作性 质决定的。例如发生重大安全事故，负责人有及 时报告的义务，若是瞒报谎报造成事故进一步扩 大，负责人应该对此负责;警察遇到偷盗行为， 此时警察具有制止行为作为义务，如果视而不见 就要承担相应的责任。这些作为义务在刑法中也 有规定，与职业或业务上要求的义务有重叠的部 分。但法律不可能将全部职业要求的作为义务囊 括其中，必定也有不重合的部分。例如有一部分 则来源于公司负责人的章程规定。
(三 )先行行为产生的义务
先行行为产生作为义务的原因是先行行为与 造成的危险状态之间有因果关系，且作为义务人 对造成的危害结果处于排他性的支配地位。照此来看，先行行为的范围其实很宽泛，没有争议的 是犯罪行为和违法行为，需要注意的是合法行 为，实务中存在较大的争议，笔者认为，只要他人 对于作为义务人是负有期待可能性的，作为义务 人对于危害结果处于保证人的地位，应当对被侵 害的法益负责。
(四)基于法律行为产生的义务
1.合同行为
合同行为是双方以意志自治为基础订立的合 同或者协议，大多数情况下，违反合同义务不会 涉及刑法责任，只会要求你承担民法上的责任。 但如果不履行合同义务，造成严重后果触犯了刑 法，此时合同行为就会被视为先行行为。注意这 里的合同行为不包括所签订的合同的内容，只要 求行为人与受害人之间建立起了事实上的联系 即可。
2 .自愿行为
自愿行为可以理解为行为义务人与受害人之 间本无任何关系，但行为人自愿对处于困境中的 受害人施以援手，行为人就成为了受害人的保证 人，此时应当将救助行为一以贯之进行下去，如果 中途行为人逃脱，受害人的法益受到了损害且造 成了严重后果，此时该严重后果与不救助行为有 因果关系，行为义务人应该对受害人承担责任。自 愿行为是单方意思表示，但如果行为人不愿意做 出该行为却被强迫去救助，由于该行为不是行为 人的真实意思表示 ，不能成为作为义务来源。
二 、不真正不作为犯作为义务理论通说的问 题分析
( 一 )法律明文规定的义务范围不受限制
“ 法律 ”的范围模糊不清，对此，有的学者 认为“ 法律 ”只指代刑法，有的学者持不同的意 见，认为“ 法律 ”也包括民法、公司法、劳动法等 其他法律门类。
触犯刑法受到的处罚比其他任何法律都要 严重，因此判断是否触犯刑法也比其他任何法律 都要严格，所以认定行为人是否违反《刑法》规 定时要格外谨慎。因此触犯其他的法律就直接以 《 刑法 》中的不作为犯概念来定罪显然是不合理 的。但是其他法律条款在《刑法》规定中涉及的 罪名也有很多，被刑法所承认，这时可以认为，此 为认定不真正不作为犯义务来源的法律依据，我 们也不能全盘否定刑法和其他部门法之间的联系。
一个国家的法律法规规定的义务数不胜数， 如果不履行义务被惩罚，这属于间接性扩大了刑 法的处罚范围，会造成人心惶惶的局面，因为不 知道自己何时就会被处罚，这不利于国家的长 治久安。如果把义务限定在《刑法》条文的范 围内，其实是切断了刑法和其他部门法之间的联 系，也不利于惩治违法犯罪。因此，我们需要在两 者之间找到一个平衡点，要成为不作为犯罪义务 的来源，不仅要在其他法律中有规定，而且要得 到刑法的认可，刑法的独立地位就不会受到其他 法律的影响。
(二)职业或业务上要求的义务范围不明确
职业要求的义务来源范围很广，有些被法律 法规收入其中作为法律上明文规定的义务，这部 分义务具有了明确的法律依据，有些没有被列入 法律，由于工作单位的制定主体的主观性比较 强，所以难以用一个统一的标准进行衡量。这说 明我们不能仅依靠形式作为义务论解决问题，必 须因地制宜 ，有的放矢地发展实质作为义务论。
(三)先行行为是否包括违法阻却事由存在争议
《 刑法》中规定的违法阻却事由包括两种，一 种是紧急避险，另一种是正当防卫。对于紧急避 险，不存在任何争议;对于正当防卫行为，只要受 害者采取的防卫手段适当，造成的结果也适当， 受害者实施的正当防卫行为不会成为作为义务来 源。对于防卫过当是否产生作为义务理论界还未 达成一致意见。有部分学者认为只要先行行为与 损害结果之间存在因果关系就会产生作为义务， 这种做法无疑不当地扩大了刑法的处罚范围。根 据我国《刑法》第二十条第三款规定，有几种情 形由于采取的手段恶劣，主观恶性很大，即使防 卫人的防卫行为导致不法侵害人的死亡，也不属于防卫过当，不需要承担任何责任。所以特殊的 正当防卫也不构成先行行为。
(四)基于法律行为产生的义务之问题争议
1.合同行为是否受期限限制不明确
毋庸置疑，双方签订的合同或者协议在履行 期内，履行义务的一方存在作为义务，但如果双 方签订的合同或者协议超出了履行期限内或者合 同无效 ，实务中没有统一的说法。
根据形式作为义务论，合同合法有效是双方 当事人承担责任的前提条件，双方签订的协议超 出了履行期限或者合同无效，合同所约定的权利 义务就已经终止，所以合同另一方当事人就不需 要履行任何义务。
笔者认为，形式规定的义务自然需要我们去 遵从，但是我们在参考形式义务论的同时不能不 考虑实质，并且要用刑法思维来思考问题，例如 保姆与主人签订的雇佣合同已经到期，但是当保 姆没有将婴儿安全交给主人的时候，可以认定保 姆和主人之间的事实上的雇佣关系还没有解除， 保姆对婴儿依然具有安保义务。
2 .自愿行为中断是否产生作为义务不确定
如上文所述，作为义务人基于意思自治，自愿 对受害人履行一定的义务，此时该自愿行为就成 为不真正不作为犯的派生来源之一，但在一些情 况下，行为义务人基于履行困难或者后悔等原因 不想继续履行义务，由此产生的后果是否需要承 担责任。
笔者认为，作为义务人放弃基于意思自治而应 该履行的行为，如果给受害人造成了严重后果，作 为义务人就应当承担责任。我们在判断中途放弃 自愿承担行为是否构成犯罪时，应当以是否给受 害人造成了额外的风险或者是否加大了受害人的 风险为前提。
三、不真正不作为犯之作为义务来源的重构
( 一)扩充形式作为义务来源论
近年来，面对层出不穷的实务案例，法官却没 有准确的法律依据可以解决相关问题，我国的作 为义务理论已经显露出它巨大的弊端，我们应该 扩大新式理论以解决现有问题。
法律具有滞后性，司法实践会源源不断地创 造出一个又一个“ 例外 ”，从这些“ 例外 ”来看， 作为义务的来源至少还包括：危险共同体、生活 共同体。这些义务来源在英美法系已经成为了共 识，在我国也已经得到大家普遍的认同，但是还 未被理论界所确立。
1.危险共同体
所谓危险共同体，是几个人自愿结合成一个 团队参加一些冒险刺激的活动例如沙漠考古队、 高峰登山队等，由于这类活动危险系数极高，一 个人是无法进行这些活动的，所以大家才选择以 团队的模式进行，各个成员之间互负期待，选择 互相信任彼此 ，共同达到活动的目的。
笔者认为，既然大家决定一起组队参加活动 并且将生命这一重大法益交付他人，就是因为彼 此间的信任，他们都有自己独特的技能与特长， 在一个成员有危险的状态下，其他成员都会给予 帮助，因此拥有极强的合作精神。从社会中的定 位来看，其内部关系的稳定性通常都强于普通团 队，也属于稳定的危险共同体，故当危险发生时 他人对处于危困状态的人具有保证人身份，而且 公众对此类活动认知程度得到了普遍的确认。所 以单独将危险共同体列为独立的不作为义务来源 具有现实意义。
2.生活共同体
生活共同体关系大多发生在家庭成员之间， 例如因婚姻、收养关系组成的家庭。既然组成了 家庭，那家庭成员之间则自动互负权利和义务。 如果没有履行相应的义务，则可能受到法律的制 裁。例如丈夫虐待妻子，将其拘禁，丈夫则犯了虐 待罪。然而并不是说共同居住于同一个空间就必 然互负权利义务关系，例如租房关系也只是因为 双方共同的利益需求而短暂住在一起，因此之间 不存在其他的权利义务。
笔者认为，判断是否具备生活共同体关系，应 该以处于同一空间之中的成员之间有没有从根本 上共同承担生活内容为判断标准。例如夫妻之间 因为矛盾分居多年，婚姻关系名存实亡，双方自 此已经无需再对彼此承担保护责任或履行保护义 务，故不再认定为生活共同体关系。这在《 中华 人民共和国民法典 》中也有相关的规定。由此可 见，生活共同体之间的权利义务在法律中可以找 到相关规定，因此将其认定为不真正不作为犯作 为义务来源也就有法可依了。
(二)确立我国作为义务的实质来源
随着社会的发展，时代的变迁，越来越多的 新型不作为犯罪出现，形式作为义务论中没有相对 应的法律依据，所以我们应及时确立实质义务论， 也方便法官对一些“ 超前 ”案例进行定罪量刑。
笔者认为，确定保证人地位的实质根据在于， 行为人对受害法益的排他性支配关系[2]，包括以 下三个方面：
首先，由于实践中受害人遭受侵害的原因和损害后果有所不同，不能直接要求行为人对所有 的后果负责，应当有所区分。如果受害人还没有 面临危险的急迫性或者受到的侵害后果不大，那 么行为人则不需对此状态负责。
其次，应明确行为人对这种因果流程究竟处 于何种支配状态。《刑法》中的因果关系理论，要 求行为人的行为与结果之间处于主导地位，即行 为人对结果的发生与否处于排他性的支配地位。 例如，甲将乙推入桥下，如果甲在乙奄奄一息的 状态下逃走，这个时候乙在桥下也没有获得其他 救助的可能性。那么可以认为甲对乙的死亡状态 处于排他性的支配地位。
最后，是行为人自身的特点造成对因果流程 处于控制地位，这种特点有很多种，大多是属于 自己所作出的先行行为 ，或者自己特定的身份。
(三)提倡二元作为义务说
从现下情况来看，只有形式作为义务理论是 不准确的，是没有章法的，而只有实质作为理论 是可能与罪刑法定原则相冲突的，所以要完成研 究作为义务来源这一重要任务是需要形式作为义 务论和实质作为义务论相结合的。包括以下两个 原因：
首先，从理论角度分析。刑法不会将所有的不 作为行为纳入考虑之中，刑法应该对其进行一个 范围的限缩，否则会造成惩罚的范围模糊不清， 也会使人们处于紧张焦虑之中，不知道自己何时 会触犯刑法。所以，不作为义务的来源应使不作 为义务明确而具体，控制在适当的范围内，使不 作为犯罪的处罚处于情理之中。所以只有将形式 与实质相统一才能达到刑事立法目的。
其次，从司法实践的角度进行分析。理论是 为了解决实践中的问题而存在的，任何经不起实 践检验的理论都是毫无价值的。理论对指导实践 具有重大的现实意义。在现代化的时代洪流中， 法治社会仍在起步阶段，大家的法律意识还不够 强烈。因此，在解决司法实务中的难题时主张放 弃实体义务理论是不可行的。所以，我们应尽快 引领将刑法理论从形式到本质的风潮导向，明确 作为义务来源的本质。要让司法理论界深刻意识 到只有形式与实质相结合，才能更有力指导司法 实践。
参考文献
[1] 张明楷.刑法学[M].第 4 版.北京：法律出版社， 2011：150-153 .
[2] 童颖颖.论不纯正不作为犯罪的立法完善[J].法制 博览，2018(35)：192-193 .
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