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摘要：正当防卫向来是刑事领域经久不衰的研究主题，尤其是在当代，越来越多的涉正当防卫 认定案件见诸报端，引起社会上的广泛讨论。影响司法实践中正当防卫认定的主要问题在于：实践 中强烈的唯结果论的倾向，同时也是结果无价值论对于司法实践的影响;一体化理论和二分说各 有其理论支撑，但就指导司法实践而言，二分说更具操作性。就实践而言，进入司法视野的正当防 卫案件一般都造成了重大损害结果，而重大损害结果也是激活正当防卫的钥匙，防卫行为是否超 过必要限度的认定， 则是正当防卫能否成立的关键因素。
一、正当防卫的法理分析
关于正当防卫的法理，目前学术界众说纷纭， 主要存在以下几种观点。从比较法的角度来看， 关于正当防卫正当化的法理依据在德国主要存在 三种学说，少数说为个人法益的保护，另一种批 评的观点则认为“ 法维护 ”(法确证 )是正当防 卫的根据，第三种学说便是二元论，德国的通说 与判例采取了将前两者学说相结合的二元论[1]。 同样，二元论在我国也不乏支持者，周光权教授 对二元论持赞成态度，其从行为无价值出发，论 证正当防卫的检验标准，第一步的判断应当是判 断防卫行为是否明显超过必要限度，第二步需进 行利益衡量，并且顺序不可互换[2]。劳东燕也更 倾向这一观点，对结果无价值论进行了批判[3]。 也有学者对二元论表示怀疑，张明楷教授认为个 人保护原理同我国实定法规定不符，而法确证原 理在各个层面都存在难以克服的问题，其主张正 当防卫的原理应当是“ 优越利益的保护 ”[4]。但 不论哪种学说，至少都有一个共识，那就是正当 防卫性质是“ 正对不正 ”，基本原则是“ 法不能 向不法让步 ”。从这个性质和基本原则出发，更有 助于在司法实践中把握正当防卫的认定标准，需 要注意的是“ 正对不正 ”并不要求纯粹的“ 正 ”， 法律不强人所难，即便防卫人在事先可能存在一定 过错或者其他“ 不正 ”，也并不影响其“ 正 ”的性 质。而在司法实践中，司法机关常常对于防卫者提 出过高的道德要求，如果防卫者不是纯粹无辜， 就不予认定其防卫性质，这是一种道德洁癖。陈璇进一步论述了即便是招致不法侵害的行为是违 法行为，行为人应当承受的司法后果也只是法官 在判断必要限度的时候会更加严格，其防卫权不 应被剥夺[5]。在司法实践中由于各种掣肘，对于 正当防卫背后深层法理的理解和把握仍然让人难 以满意 ，这也使得立法的目的落空。
二、判断防卫意识的疑难解答
关于防卫意识，很多学者是从防卫挑拨的角 度展开论述的，可以肯定的是，在防卫挑拨的情 形中，防卫人是缺乏防卫意识的，此种情形下， 能否构成正当防卫，这就涉及防卫意识在正当防 卫认定中的作用。在行为无价值论者看来，防卫意 识是必要的，如果不具有防卫意识，那么该行为就 是违反规范值得苛责的行为，因为该行为在主观 上具备不法性。在结果无价值论者看来，防卫意识 不是必要的，只要在客观上造成了好的结果，那 么该行为就是值得肯定的，因为该行为造成的结 果在正当防卫的限度以内。如果具备防卫意识， 在结果无价值论看来，其成立正当防卫是自不待 言，据此，从结果无价值论出发，正当防卫的认定 范围会更广。事实上在司法实践中法官在进行判 断的时候并不会进行如此复杂的推理，更多是简 单根据案件事实判断行为人是否具有防卫意识。 在许多案件中，不法侵害人的侵犯行为是一个渐 进的、连续的过程，因而防卫人在一开始或者在 防卫过程中会有防备或者提前准备防卫工具的情 形，然而在司法认定中，常常因为这样的提前防 备或者准备防卫工具的行为而被认为不具有防卫意识，这样的认定显然是过于简单和片面。能够 进入司法视野的防卫案件，常常是已经造成严重 损害结果并且该结果是防卫者提前准备甚至是预 料到的结果 ，因而不被认为是防卫行为。
三 、防卫限度、重大损害与正当防卫的关系
( 一 )防卫限度与正当防卫的关系
2020 年 9 月 3 日，最高人民法院发布了《涉 正当防卫典型案例目录 》① , 其中赵某案就是很 好说明防卫行为并未超过必要限度但造成重大损 害结果的例证。赵某案中基本案情为，2018 年 12 月 26 日晚 11 时许，李某与在此前相识的女青年 邹某一起饮酒后，一同到达 F 市某公寓邹某的暂 住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关 在门外。李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引 来邻居围观。暂住在楼上的赵某闻声下楼查看， 见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，上前制止 并从背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲 殴打赵某，威胁要叫人“ 弄死你们 ”，赵某随即将 李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子 欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵某离开现场。后经 鉴定，李某腹部横结肠破裂，属重伤二级。从本案 来看，赵某的防卫手段相对来说并不激烈，应当 说判断其防卫行为没有超过必要限度，但是在一 些反抗较为激烈的案件中，由于防卫人面临的危 险也较为重大且紧迫，相对的防卫行为就会更为 激烈，并造成重大损害结果，此时对于防卫行为 的必要性判断仍然不能脱离上述要求。不应当苛 求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方 式和强度，更不能机械理解为反击行为与不法侵 害行为的方式要对等，强度要精准。防卫行为虽 然超过必要限度但并不明显的，不能认定为防卫 过当。
(二 )重大损害结果与正当防卫
在当前司法实践中，“ 结果 — 行为 ”的一种 唯结果论的推理模式广泛存在，对于行为的必要 限度的考量依赖于重大损害结果的发生，实际上 是把超过必要限度和重大损害结果进行了混合， 很难承认重大损害结果的发生必然是由过当行为 造成的，更难以说明行为过当但并未发生重大损 害结果的情形。应该认识到《 中华人民共和国刑 法》对正当防卫条款进行重大修改的良苦用心， 立法者旨在放宽正当防卫的认定标准，一方面是 从防卫手段进行考量，一方面是从结果进行考 量，理论上也称之为“ 双过当 ”。也即防卫手段明显超过必要限度，同时造成了重大损害，才能构 成防卫过当。
应该说重大损害结果是激活正当防卫制度的 钥匙，司法实践涉及正当防卫认定的案件中，绝 大部分案件都是由于行为人已然造成重大损害 结果，也即在构成要件该当性上已经齐备，故而 才需要考量是否具备违法性阻却事由，也即是否 成立正当防卫。所以可得出的结论是，无重大损 害结果，无防卫过当，但是仍然可能成立正当防 卫，由此可见，重大损害结果在司法实践中对正 当防卫的认定有着举足轻重的作用。
四 、正当防卫的认定的逻辑思路：一体论与二 分说的比较
关于正当防卫条款的解读，不同的学者提出 了不同的看法，张明楷教授提出应当做一体化或 者整体考虑，他认为不存在行为过当而结果不过 当的情形，也不存在行为不过当而结果过当的情 形[6]。相反，劳东燕教授赞成二分说，也即对防 卫行为过不过当进行判断时，第一需判断行为有 无过当，如果行为不过当哪怕该行为造成了不应 有的重大损害，也不构成防卫过当[7]。当行为 过当时，继续判断结果是否过当，也即是否造成 了不应有的重大损害，如果没有那么仍然不构成 防卫过当。在这里笔者更加赞同劳东燕教授的观 点，二分说不论是在理解上，还是对于司法人员 在司法实践中进行适用和判断上都更为简洁明 了。一个更为重要的理由在于目前的司法实践中 存在一个唯结果论的倾向，也即只要行为人(防 卫者 )造成了重大损害，那么就被认为是防卫过 当，这里就忽略防卫者的行为是否是违反了法律 规定的“ 超过明显限度 ”。
事实上针对手段过当但是结果不过当的情 形，在实践中较为少见，对最高人民法院发布的 涉及正当防卫认定的七个典型案例进行分析发 现并没有符合这一类型的案例。不过对于这一案 例进行模型分析并不困难，例如乙盗窃甲的摩托 车被甲发现，甲便持刀进行挥砍，乙躲闪及时， 成功逃脱，并未受伤。在这样一个简单的案例模 型中，乙实施了盗窃行为，并且盗窃行为正在进 行，甲可以对其进行防卫，但是需要对防卫行为 进行衡量，很明显本案中尚不涉及严重威胁甲的 人身安全的威胁存在，甲持刀挥砍明显超过必要 限度，行为过当，但是并未造成损害后果，故而 也不构成防卫过当。在这里二分说和一体化理论关于得出正当防卫的结论理由是不一样的，二分 说的观点如上所述。防卫整体论则认为，手段和 结果互相紧密联系，不存在手段过当而结果不过 当，或者结果过当而手段不过当。在对这个模型 进行分析的时候，笔者以为一体化理论是存在缺 憾的，从这个模型案例出发，结果不过当这是毫无 疑问的，但很难说甲在面对乙盗窃摩托车时，持刀 便砍这一防卫行为是没有明显超过必要限度的。
五 、司法实践认定正当防卫的掣肘
我国司法实践对于正当防卫的认定一直以来 较为严苛，有学者指出这是我国长久以来的司法 惯性导致司法机关不敢轻易认定正当防卫，否则 不法侵害者家属可能会“ 上访 ”或者使得司法机 关陷入无尽的申诉中，部分司法机关为了避免这 一种情况的出现，故而在对防卫者的行为进行认 定的时候，即便认为是正当防卫，出于压力和某种 原因，也会认定为防卫过当或者不予认定。这和 我国一直以来的传统观点也不无关系，传统社会 认为，死者为大，毕竟人死了(或者受了重伤)， 那么对方总是有责任的，一些不法侵害者家属认 为，正当防卫与双方斗殴并无二致。归根结底，关 于正当防卫的认定对于司法人员来说尚且存在困 难 ，更何况普通民众。
司法实践中法院认定正当防卫另一大掣肘来 自法检之间的微妙关系，进入检察机关视野的涉 正当防卫认定的案件大多都存在“ 重大损害结 果 ”，而一旦检察机关对于正当防卫的性质不予认 定，进入到诉讼程序，法院对正当防卫的性质予 以确认，判决无罪时，通常就需要面临检察院的 抗诉。以最近的在社会上引起广泛热议的“X 州初 中正当防卫案 ”①为例，可以很好地看出这一点。 具体而言，这是一起由校园霸凌引起的“ 正当防 卫 ”的案件。基本案情为：2019 年 5 月 17 日，初 二的少年小蒋遭到同年级十五名学生殴打，一片 混乱中小蒋用一把折叠刀刺伤了围攻他的三个学 生，两个重伤，一个轻伤。从结果来看的确是存在 重大损害，根据二元论的判断思路，首先需要对 防卫手段进行考量，是否超过必要的防卫限度。 一审法院认为，当事人蒋某是在被他人殴打、生 命受到严重威胁的情况下，被迫实施的自卫反击， 故而并未超出必要的防卫限度。判决书中提到， 这是一起以多欺少、以众凌寡的校园暴力案件，蒋某行为构成正当防卫。遗憾的是，检察院认为 该判决认定事实错误，定性错误、适用法律错 误，应当以故意伤害罪追究小蒋的责任②。应当说 一审法院的定性是非常准确的，其说理思路也完 全符合二元论的逻辑，认为“ 被告人自始至终处 于一种被动的、被欺凌的孤立无助状态，从打架 的犯意和伤害行为的事实，都是被动、被迫的，且 其反击行为没有超过必要限度。所以，尽管造成 两人重伤的结果，仍然属于正当防卫 ”。而就是如 此简单明了的案件，检察院却坚持认为不构成正 当防卫，应当以故意伤害追究其责任，直到 2022 年 11 月 15 日，湖南省 X 州中级人民法院裁定准 许 X 州人民检察院撤回抗诉，一审判决生效③ , 该案的当事人才等来了法律的正义。
六 、结语
从我国司法实践现状而言，涉正当防卫的认 定越来越多，在社会上引起广泛反应的典型案例 也愈发多见，但值得注意的是，更多没有见诸报 端、不为公众所知的涉正当防卫认定的案件最终 都以故意伤害罪定罪处罚。其中主要问题在于司 法实践中的唯结果论的倾向，这是结果无价值论 对于司法实践的一大影响。此外，来自检察院、被 害人的压力，也是迫使法院在认定正当防卫性质 时，愈发严格的原因。最后还在于许多基层法院 对于正当防卫的立法精神，以及司法解释的理解 和把握上还存在一定的偏差，因而在认定时难免 失之偏颇。
参考文献
[1] 约翰内斯· 卡斯帕，陈璇.德国正当防卫权的 “法维护”原则[J].人民检察，2016(10)：30-34 .
[2] 周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学 评论，2017.35(5)：1-17 .
[3] 劳东燕.防卫过当的认定与结果 无价值论的不足 [J].中外法学，2015.27(5)：1324-1348 .
[4] 张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的 批判性考察[J].环球法律评论，2018.40(2)： 51-76 .
[5] 陈璇.克服正当防卫判断中的“道德洁癖”[J].清华 法学，2016.10(2)：53-73 .
[6] 张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法 学，2019(1)：3-21 .
[7] 劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法 学家，2018(5)：76-90.193-194 .
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