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摘要：股东派生诉讼系资本多数决原则的例外规定，派生诉讼有别于一般诉讼，现行《 民事诉 讼法 》和《 公司法 》没有特别设置派生诉讼原告在诉讼及执行中的程序权和实体权的规则体系。 在授予派生诉讼原告股东诉权时，应限制其滥用派生诉讼权利，防止损害公司权益。同时，也应在 一定程度上授予公司在派生诉讼及执行中的程序权利和实体权利。在原告股东权利和公司权利并 存时， 应允许司法审查权适度介入， 划分原告股东和公司权利界限， 实现利益平衡。
一 、问题之提出
2015 年 1 月，林某 (受让方 ) 与叶某 、叶某 、 岳某 (转让方) 签订《股权转让协议 》，约定：“ 目 标公司除附件《债权债务明细 》外无任何其他债 务。从本协议生效之日起 ，转让方仍应当承担附 件以外公司其他债务。如协议一方不履行或严重 违反本协议的任何条款 ，违约方须赔偿守约方的 一切经济损失。一切经济损失包括但不限于因此 产生诉讼费、律师费等。” 而后，案外人叶某向目 标公司主张债权 1000 多万元 (该债务系附件《债 权债务明细 》外的债务 )， 法院判决目标公司应履 行该债务。2018 年 2 月 ，目标公司支付执行款 1000 多万元 。由于叶某 、叶某、岳某未按《股权转让协 议 》约定向目标公司支付 1000 多万元 ，已经构成 违约 。目标公司的法定代表人和监事怠于提起诉 讼。股东林某为了目标公司的利益 ，以原告身份向 被告叶某 、叶某、岳某第三人目标公司提起诉讼 ， 请求叶某 、叶某 、岳某向目标公司支付 1000 多万 元及相应利息，并要求叶某 、叶某、岳某向其支付 律师代理费 237500 元。2022 年 9 月 ，福州市中级 人民法院判令叶某 、叶某 、岳某向目标公司支付 1000 多万元本金及利息;判令某 、叶某、岳某向林 总国支付律师代理费 237500 元。在诉讼过程中 ， 有限公司原告股东是否享有撤诉权、调解 (和解) 权利，公司是否享有调解 (和解) 等权利成为争 议的焦点 。案件生效后 ，申请执行权归属原告股 东抑或公司亦成为争议的焦点 。现行《 中华人民 共和国民事诉讼法 》( 以下简称《 民事诉讼法 》)和《中华人民共和国公司法 》( 以下简称《公司 法 》) 制度供给不足，导致意见分歧。本文试图以 派生诉讼的法理基础为基点 ，以实务的司法视角 ， 协调司法审查和私法自治关系，对原告股东及公 司在诉讼及执行中的程序权利和实体权利进行分 配和限制，实现原告股东权利与公司权利的平衡。
二、派生诉讼的法理基础
传统民事诉讼理论认为 ，原告系权利义务的 享有者和承担者 ，原告认为权利受到损害时 ，可 以通过民事诉讼主张其权利 ，在诉讼过程中 ，享 有法律规定的程序权利和实体权利。公司是法律 上的主体 ，由于公司是虚拟的法律主体，最终的利 益归属于公司的股东。在公司利益受到损害后 ， 公司的法定代表人 、监事拒绝或怠于向第三人主 张权利 ，最终受损的是公司的股东或公司的债权 人 。为保全公司股东利益 ，特别是中小股东利益 免受不当损害，《公司法 》规定股东可以以自己名 义为公司利益提起诉讼主张权利。派生诉讼突破 传统的民事诉讼理论 ，派生诉讼原告股东并不是 权利的直接享有者 ，股东取得原告地位的权源直 接影响原告在派生诉讼和执行中的权利范围 。目 前 ，理论界关于原告股东的权源主要有以下几种 观点：债权代位说 、收益权说、股东权说。一般说 来 ，股东派生诉讼具有代表诉讼性和代位诉讼性 的双重性质。所谓代表诉讼性是指原告股东代表 和自己处于相当地位的其他股东提起诉讼。基于 该双重性质，代表诉讼的判决一旦确定成为终审 判决，公司和其他股东不得就同一事实再提起诉讼 ，即产生所谓的判决第三人效力。所谓代位诉 讼性是指原告股东作为公司的机关代位行使公司 的诉权 。由于原告股东取得公司的机关地位 ，未 经股东会决议产生 ，因此其权利不能等同于董事 会 (执行董事) 的职权。
股东取得原告地位启动诉讼和推进诉讼 ，且 一旦启动诉讼程序 ，原则上具有不可逆性。股东 派生诉讼最终利益直接归属为公司而不是原告 股东 ，原告股东原则上不具有实体处分权利。但 基于诉讼经济和诉讼效率的考量 ，完全拒绝调解 (和解) 等实体处分权利亦有失平衡，需要设计不 同于一般诉讼当事人的调解规则 ，为派生诉讼提 供制度供给。
三、原告股东的诉讼权利及限制
派生诉讼是公司自治失灵的产物 ，派生诉讼 以保护中小股东利益为中心而展开 ，因此 ，原告 权利的设计应以中小股东利益保护为派生诉讼的 核心。但也要防止从一个极端走向另一个极端 ， 授予原告权利时应在一定程度上限制其权利边界。
( 一 ) 诉讼程序权利及限制
原告股东原则上享有《民事诉讼法 》规定的原 告所享有的程序性权利，包括撤诉权、上诉权 、回 避申请等权利。但由于派生诉讼的目的是维护公 司的利益，诉讼的权益归属于公司 ，程序权利的 行使为实体权利服务。一般诉讼中 ，原告撤回起 诉等权利，人民法院只要审查该行为没有损害第 三人利益，应予以准许。原告放弃上诉权利，不受 任何限制。但派生诉讼中，原告撤回起诉，法院不 但要审查是否有损第三人利益 ，还应严格审查派 生诉讼原告是否存在与被告串通达成和解协议或 私下交易，从而损害公司利益的行为 。如果法院 认为被告确有损害公司利益的不法行为，则应不 允许原告撤诉。
同理 ，一审法院判决派生诉讼原告完全败诉 或部分败诉的 ，由于该判决具有对世性效力 ，不 仅其他股东不能再就同一理由提起派生诉讼 ，而 且公司也不得再就同一理由提起诉讼 。而现行法 律尚没有规定未提起诉讼的股东在派生诉讼中的 地位 ，也没有规定法院应将判决结果通知其他股 东。如果派生诉讼原告不提出上诉，实质上剥夺了 其他股东的起诉权和上诉权 。因此，从保护其他 股东权益角度考虑 ，在一审判决派生诉讼原告败 诉的情况下，应将判决结果通知未提起诉讼的股 东，这是其他股东知情权的要求 。同时，鉴于判决 结果对未提起诉讼的股东亦有拘束力 ，法律亦应 允许原告及符合派生诉讼的其他股东都享有上诉 的权利，若多个股东提起上诉 ，则列为共同的上 诉人为妥。
( 二 ) 诉讼实体权利及限制
派生诉讼系公司性权利而不是个人性权利 ， 派生诉讼胜诉的权益归属于公司 ，而不是直接归 属于股东个人 ，因此派生诉讼取得的收益属于共 益权范畴 ，共益权的处分包括放弃诉讼请求 、变 更诉讼请求 、调解或和解等公司共益权的行为 。 因此，从共益权基本法理看 ，派生诉讼原告对实 体权利都无权作出有损公司利益行为的处分 ， 以阻遏原告滥用诉权 。在实务中 ，如何理解“ 有 损共益权 ”问题变得十分复杂 ，例如原告起诉时 故意提高赔偿额 ，调解时减少赔偿额，诉讼过程 中证据对质后发现诉讼请求过高 ，不调解可能面 临败诉风险等情形 ，如果完全禁止原告的处分行 为 ，最终将损害公司共益权 。如何平衡原告滥用 处分权与适度给予原告处分权才是解决问题的根 本所在。
1.启动司法审查，适度介入商业判断
对股东派生诉讼实体处分权的限制 ，世界上 主要有两种立法模式：一种是以美国为代表的司 法审查制 ，这种模式对法官的专业素质和职业操 守要求比较高 ，在判断股东派生诉讼的和解是否 合理时 ，法院并没有任何单一的经验标准 ，而是 要综合考虑诸如和解能否给公司带来净利益 (包 括金钱的和非金钱的利益 )， 原告在最好的情况 下可能得到的补偿 ，继续进行诉讼的复杂性 、费 用及后续诉讼可能需要的时间 ，被告承受较 (和 解 ) 重的判决的能力等因素 。另一种是以意大 利为代表的股东会决议制。《意大利民法典 》第 二千三百九十三条规定 ，股东派生诉讼的调解需 要由股东会作出决议，并且股东会决议时持异议 的股东的资本不得超过公司资本的五分之一 (在 上市公司，则不得超过二十分之一 ) [1] 笔者认为 ， 派生诉讼的实体权利属于公司 ，以原告股东无权 决定调解为原则 ，股东会决议相当于股东会授权 原告股东行使权利 ，原告股东间接取得了公司特 别授权代理，在授权范围内有实体处分的权利，该 代理本质上已经超越了派生诉讼原告股东的应有 之义。若原告股东拒绝调解的情况下 ，即使股东 会决议同意调解 ，法院也不应启动调解程序 ，以 确保派生诉讼原告股东启动诉讼程序的初衷，保 护中小股东利益。若原告股东同意调解，从诉讼 社会效果 、节省司法资源角度考量 ，可以启动调 解程序。但为防止原告股东滥用诉权 ，对调解方 案应该从严掌握，从公司通过调解所获利益与判 决利益之间的比例关系 、调解后执行的便利性 、 原告股东是否从调解中获利等因素综合考量 ，必 要时可以书面通知未参加诉讼股东的意见 (未参 加诉讼的股东是被告时，不需征求该股东意见 )， 在合理期限内未提出意见的视为同意调解。合理 期限内提出意见的 ，法院也不必一律终结调解，还需审查拒绝调解的合理性和合法性 ，最终综合 各种因素决定调解的效力。
2.原告股东变更诉讼请求，应履行前置程序
股东派生诉讼制度是资本多数决原则的例 外规定 ，以弥补资本多数决原则对中小股东利益 的不当损害。例外规定只有在资本多数决原则失灵 情况下才可以适用 ，因此《公司法 》第一百五十二 条规定了股东派生诉讼的前置程序。股东在行使 派生诉讼权利前 ，应向公司董事会 、监事会提出 书面请求 ，书面请求一般应包括诉讼请求 、事实 和理由、相关证据等内容 ，以便董事会、监事会决 策提起诉讼与否。若在诉讼过程中 ，原告股东可 随意变更诉讼请求的 ，实则架空了前置程序的设 置。但只要原告股东变更诉讼请求 ，则必须重启 前置程序 ，也会导致诉讼资源的浪费。法院应审 查变更诉讼请求是否存在规避前置程序的嫌疑 ， 从而决定驳回起诉 、中止审理，抑或继续审理。法 院司法审查应着重考虑以下因素：一是主动变更 诉讼请求还是经过法院释明变更诉讼请求;二是 变更诉讼请求的原因;三是变更诉讼请求是否实 质损害了公司利益。[2]
四、公司作为派生诉讼的第三人的权利范围
公司在派生诉讼中的地位 ，一直是学界讨论 的焦点 ，有共同原告说 、被告说 、第三人说 、诉 讼辅助人说 [3] 。本文从实证角度分析，公司作为 第三人的身份 ，在诉讼中享有哪些程序或实体权 利 ，为司法实践提供参考。
派生诉讼源于公司怠于诉讼才设计的诉讼制度，公司本应享有的原告身份的诉讼程序权利已 经完全转移给原告股东 ，因此 ，公司丧失了起诉 权、撤诉权等程序性权利 。同时，派生诉讼的原告 股东代公司行使实体权利，公司也丧失了诉讼过 程中的实体处分权利。派生诉讼的利益归属于公 司所有 ，公司持有诉讼请求中的相关证据 ，为查 清案件事实需要，公司以第三人身份参加诉讼 ， 不具有独立的请求权，但享有第三人应有的辩论 权利 (但不能放弃实体权利)、 提供证据的权利 、 回避申请权、委托代理人的权利。
五、派生诉讼案件强制执行权利的归属及限制
派生诉讼判决或调解结果为被告应向公司和 / 或派生诉讼原告承担法律责任时，若被告不依法 履行其责任，则产生强制执行申请权和执行中的 和解权 。申请执行的主体归属及顺位问题 ，强制 执行和解权的归属其限度问题 ，现行法律都没有 作出回应。
( 一 ) 强制执行申请权
判决或调解结果为被告应向派生诉讼原告承 担法律责任的 ，派生诉讼原告当然享有申请执行 的权利。判决或调解结果为被告应向公司承担法律责任的 ，派生诉讼原告也必然享有申请执行的 权利 ，这是基于派生诉讼制度规则设立的根本目 的所在 ，即在公司利益受损，公司董事、监事不作 为，才启动派生诉讼程序 ，以维护公司利益。如果 胜诉后 ，派生诉讼原告没有强制执行申请权 ，而 公司代表又不作为 ，派生诉讼将有形而无实。
一般民事案件 ，申请执行是原告的权利而不 是义务 。而派生诉讼产生的权益属于公司共益权 范畴 ，申请执行既是原告的权利也是原告的义 务，原告明示放弃申请执行，或消极不履行申请执 行，实质上是放弃了公司的共益权 ，间接损害了其 他股东和公司债权人的利益，其他股东或公司债 权人有权要求原告承担相应的责任。
公司法定代表人开始不愿意作为原告提起诉 讼可能基于大股东或实际控制人的制约 ，或者担 心败诉既影响人际关系又不利于后续公司经营管 理 。现在法院判决被告应向公司承担责任 ，公司 的法定代表人或已变更 ，或不再受大股东或实际 控制人约束 ，抑或不需再担心诉讼影响公司经营 管理等各种羁绊因素。公司愿意提出强制执行申 请，公司作为利益的享有者 ，当然也享有申请强制 执行的权利。笔者认为，不论是原告申请还是公司 申请最终的利益归属没有发生变化 ，因此，原告和 公司的申请执行权没有先后顺位之分，若两者都 提出申请执行的，可以将其作为共同申请执行人。
( 二 ) 强制执行和解权
执行阶段的和解是对公司利益的实体处分 ， 和解的权利主体是派生诉讼原告 ，这是由派生诉 讼保护中小股东利益的设立目的所决定的 。同诉 讼阶段调解权一样 ，原告的和解应受到法院对和 解方案的干预 ，以保证公司利益实现。尽管公司 是利益的享有者 ，执行阶段公司仍被大股东 、实 制控制人控制 ，或者被告既是责任主体又是公司 的代表人，存在利益的冲突 ，公司不应享有强制 执行和解权。若公司原法定代表人已经被罢免 ， 新的公司法定代表人是否可以代表公司参与强制 执行和解?派生诉讼系公司代理功能失效而设立 的补充规则 ，既然已经启动派生诉讼 ，公司的实 体处分权亦受到一定的限制 。否则 ，就会架空派 生诉讼制度 。同诉讼阶段调解 (和解) 一样 ，司 法审查权应介入审查合法性和合理性。
参考文献
[1] 王长华，张思宇.论股东派生诉讼调解的公司法规制[J].河南财经政法大学学报，2016.31(3)： 124-133.
[2] 陈月棋，刘莺.刍议滥用股东派生诉讼权利之规制[J].河北法学，2013.31(2)：191-200.
[3] 彭晓晓.我国股东派生诉讼制度研究[J].河北法学，2011.29(5)：150-156.
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