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摘要：随着我国市场经济的飞速发展，顺应市场交易的多样化的需求，预约合同应运而生，并 逐渐发展起来。由于预约合同的相关问题没有得到十分明确的规定，导致在运用预约合同的实践 过程中出现了许多的阻碍， 也因此引发了对于预约合同相关问题的较大争议。
关键词：预约合同,违约救济,缔约过失救济,继续履行,违约金
随着时代的发展，我国市场经济稳步上升， 同时，交易活动也越来越复杂化、多样化，于是交 易缔约开始兴起。传统的单一的缔约方法已经无 法适应现代化市场交易的快速发展，也无法满足 市场对于缔约方式多样化的需求了。而预约，作为 依法规制当事人双方在缔约阶段的权利义务上的 特殊契约形式，是满足市场需求的必要手段。
我国现行《民法典》虽然对预约合同有所规定， 但因其相关内容较为模糊，因而无论是在理论上还 是法律实践中，对于合同的违约责任及其救济方 式是否适用于预约合同，都有着较大争论。本文围 绕此问题，对预约合同的内涵进行了简要阐述 ， 归纳了预约合同违约责任与缔约过失违约责任的 区别，并分析了预约合同违约时可以采用的救济 方式。
一、预约合同的内涵及特征
( 一 ) 预约合同的内涵
预约作为一种契约，它是对未来签订正式合 同作出的承诺。在实务中，多数预约合同并不以 “预约 ”为名，而多以“认购书 ”“预定书 ”“框 架协议 ”“意向书 ”等形式出现，所以，在司法实 践中，人们不会只参照文本中的名称来确定预约 合同，而应将其作为区分预约和本约的其中一条 线索，并研究预约合同中所用的术语和特定条款 的内容。在对学界和实务界的认识上，归纳出三种 不同的判断标准：一是完全以合同的内容观点作为 依据;二是由当事人真意决定的观点;三是折中的 意见，兼顾第一和第二两种情况 [1] 。
1.合同内容决定说。此观点的思想就是要判 断合同中是否包含了即将签署的本约所必需的条 款或主要条款内容，此合同就与本约没有什么不 同，因此，即使在文本中包含了以后“签订正式合同 ”这样的措辞，也应该将此合同直接视作本 约，或者亦可称作正式合同，而不应该认定为预约 合同。
2 .当事人真意决定说。此观点和“ 内容决定 说 ”正好相反，其认为，即便预约合同的基本内容 与本约大体一致，但如果双方表明将来有继续谈 判或签署正式合同的必要，则应完全尊重双方的 意愿，即将其视为预约合同。
3.合同内容及当事人真意共同决定说。此观 点实际上就是一种折中的看法，其认为在对预约 合同和本约合同进行判决时，应该把合同的内容 与双方的真实意愿结合起来，进行综合考量。本文 赞同此种观点。判定一个合同是预约还是本约，应 当首先通过审视合同当事人的真实意思来加以判 定;如果当事人的真实意思不明确，应该再进一步 结合预约合同的内容来加以判定，如果合同内容 具体明确，没有再另行订立合同的必要性，则宜认 定为本约。
( 二 ) 预约合同的特征
1.预备性。预约合同通常出现于与本约合同的 磋商期间，是为未来本约条款进行的预备活动， 所以预约条款也带有预备性的特征。订立预约协 议的根本目的就在于履行本约协议。
2 .约束性。即预约协议确定的信息具备法定 约束力。预约协议的双方明示和默示受其限制的 意思表达，是约定协议的必要条件。
3.确定性。约定的条款内容必须具备相当的准 确性，即双方可以确认或者也能够肯定的内容，避 免了约定双方陷于本约谈判中的困境，也使得约 定缺乏了有效的必要 [2] 。
4.期限性。约定标的必须双方在约定期限内， 签订的本约。本条中明确规定：“约定在将来规定期限内订立合同 ”，意在突出约定条款的时间性质。
二、预约合同违约责任与缔约过失责任
缔约过失责任是指在合同签订过程中，其中 一方的当事人因违背基于诚信原则而负有的先合 同义务，导致另一方遭受信赖利益损失时，应负的 损害赔偿责任。诚信原则是其法律依据和基础。缔 约过失是一种独立的民事责任，它主要出现在缔 约阶段，其赔偿的范围只局限于信赖利益，通常包 括缔约成本、履行合同所需的成本和机会成本。
在《民法典 》出台以后，其第四百九十五条从 立法上确定了预约合同的独立的制度属性。但有 的学者主张预约合同的违约责任可直接适用缔约 过失责任的相关规定。持此种观点的学者认为， 预约违约责任与缔约过失责任大致相同，因为他 们觉得预约合同也是签订本约前双方当事人共同 约定的阶段，是签订本约的其中一个环节。笔者认 为，预约合同的违约责任与缔约过失责任之间还 是存在一定的差别的。
( 一 ) 两者的归责原则不同
预约合同一旦成立并生效，对其违约责任的 认定，应当和本约一样，采用无过错责任原则，只 要一方当事人不履行预约合同的义务，就应当承 担违约责任。缔约过失责任的归责原则，按照我国 《 民法典 》的规定，应当采用过错责任原则。即缔 约过失责任的成立，需要违反先合同义务的一方 当事人在主观上存在过错。这种过错可以表现为 故意或过失。
( 二 ) 两者的成立基础有所不同
承担预约合同违约责任的前提是预约合同已 经成立且有效，只有预约合同成立且发生法律效 力，才能够要求违约方按合同约定或法律规定承 担相应的违约责任。而缔约过失责任的承担是基 于诚实信用原则。双方当事人在合同磋商过程 中，基于诚信原则，在当事人之间产生一定的先合 同义务。如果一方违反了此种先合同义务而致对 方受有损失，则违反先合同义务的一方应当对该 损失承担赔偿责任。可见，两者责任成立的基础有 所区别。
( 三 ) 两者的违约救济方式不同
预约合同具有独立的合同属性，因此，也是多 种合同种类当中的一种，因而对于普通合同适用 的救济方式如定金、违约金、损害赔偿等，这些对 于预约合同来说也是适用的。但对于缔约过失责 任来说，其违约救济方式大多都是只能通过损害 补偿来赔付非违约方的相应损失。
通过对预约合同违约责任和缔约过失责任的 对比分析，我们可以看到，预约合同的违约责任和缔约过失责任是两种不同的责任形式，主张用缔 约过失责任来替代预约合同违约责任的观点是错 误的。预约合同其本身就是一种独立的合同，具有 独立性质，违反预约合同，应当按照《 民法典 》的 规定，承担相应的违约责任。
三、预约合同违约救济途径
( 一 ) 关于继续履行的适用
实践中，对于预约合同能否适用继续履行这 一救济方式，存在较大争议。笔者以为，应当根 据预约合同的具体内容，来确定是否适用继续履 行。那么，具体是什么样的情况下适用于继续履 行呢?笔者认为，继续履行应当仅适用于具有本 约效果的预约合同。如本文在预约合同的内涵部 分提到的，对于预约合同，如果能够通过审视双方 当事人的真实意思确定其实际上为本约，或者预 约合同内容具体明确，包含了合同成立的基本要 素，则可以认定为本约。对于此类预约合同，可以 按本约合同对待。如果一方当事人未履行或未完 全履行应尽的合同义务，则可以适用继续履行 [3] 。
当然在司法实践中，除了考虑上述因素外， 还要结合案件的具体情况来确定是否能够适用继 续履行这一救济方式。如果合同在实际上已经无 法履行，或者不适于强制履行，或者继续履行已无 必要的，则可以不再适用继续履行，而应当采用其 他途径对非违约方进行救济。
( 二 ) 关于损害赔偿的适用
非违约方要求损害赔偿的前提条件是受有损害，且损害与违约行为之间具有因果关系。关于预 约合同的损害赔偿范围，一直是争论的焦点，主要 有以下几种观点 [4] 。
1.“ 信赖利益说 ”。持该观点者主张损害的范 围仅限于信赖利益的损失。所谓信赖利益损失， 概指合同一方当事人基于对另一方当事人诺言的 信赖，而为缔结合同或准备履行合同所支出的各 项费用，以及因丧失与第三人缔结合同的机会而 遭受的损失。信赖利益补偿的原则是保证当事人 恢复到履行合同前的状态。契约双方在相互信任 的基础上，与对方签订了契约。在一方违约时，应 当对非违约方所遭受的信赖利益进行补偿，使其 恢复到订立合同前的经济地位。“ 信赖利益说 ”的 拥护者们把预约合同看作是本协议的一种契约程 序，如果违背了该契约，则仅需要承担与本契约相 同的缔约过失责任。
2.“ 期待利益说 ”。 即损害的赔偿范围应限 于期待利益。期待利益也可以称作履行利益。前述 信赖利益的损失发生在合同签订过程中，是为了 确保合同的订立与履行而支出的费用或丧失与他
人订立合同的机会的损失。但是，期待利益则指当 事人依照合同的约定，在合同履行后，当事人通过 合同正常履行本应当能获得的利益。持“期待利 益说 ”观点者主张，在预约合同生效后，由于违约 一方的行为导致无法签订本合同时，非违约方所 受的损失应当由违约一方进行赔偿，赔偿的范围 应当是非违约一方在预约合同得以履行后能够获 得的利益。
上述两种观点各有其正当性。本文认为，应当 结合预约合同的具体情形来确定预约合同的损害 赔偿范围。如果预约合同被确认为本约，无须再另 行订立本合同，则对非违约方的损害可以依照期 待利益的标准进行赔偿。对于标准的预约合同，则 对非违约方的损害赔偿范围以信赖利益的损失为 限比较合理。
( 三 ) 关于定金的适用
定金是承担违约责任的方式之一，而预约合 同作为合同中的一种，因此，定金自然也可以用于 预约合同的违约救济当中。一直以来，关于预约 合同可否适用定金罚则的问题是司法界的热门话 题，理论界对于预约合同可适用定金罚则的问题 也存在较大争议。对于此问题，笔者认为，预约合 同作为一种独立的合同类型，违反预约合同，自然 可以适用定金罚则。当然，和本约一样，预约合同 的非违约方如果想要适用定金罚则，也应当以预 约合同有关于定金的约定为前提，而且必须实际 上交付了定金。另外，定金罚则可以和上述补偿性 损害赔偿并用，但不可与下述违约金并用。
( 四 ) 关于违约金的适用
按照违约金产生的依据，可将违约金分为法 定违约金和约定违约金两种，其区别在于违约金是 基于当事人的约定，还是法律法规的直接规定。 在现行《 民法典 》框架下，法定违约金已较为少 见，违约金通常都由合同当事人在订立合同时自 行约定。
根据我国《 民法典 》的第五百八十五条规定， 当事人对违约金的约定可以有两种情形 ，一种是 在合同中直接约定一定数额的违约金 ，另一种是 在合同中约定因违约产生的损失赔偿额的计算方 法[5]。但是，赔付的范围可以根据违约的程度进行 衡量，也可以依据当事人的损失程度进行综合考 虑，当然，与此同时，缔约双方也可以约定若是因 不履行合同形成违约时违约金的数额量化方式 ， 不同的计算方式有不同的量化结果，因此，很多时 候会出现量化的结果与实际损失的差额太大的情 况，在司法实践中可以运用以下解决方式：
1.如果当事人没有对于已经量化的违约金数 额产生质疑或不满，没有主动提出调整违约金的 量化标准，这时，法院不可在没有当事人提出的情 况下，主观地对违约金的数额量化方式进行自主 调整或更改。另外，值得注意的一点是，当违约金 的数额与被违约方的实际损失严重不符时，法官 有必要尽职提醒一下当事人，并进行相关的条例 阐述，最后如何进行违约金的定额，是否修改量化 方式由当事人自行决定。
2 .当出现量化的违约金过高或者过低时，由 当事人双方协商决定，在协商不成的情况下，则由 法院依据相关条例规定的计算标准来进行核算和 确定;在无法核定计算标准的情况下，可以参照被 违约方的实际损失进行相对量化。但值得注意的 是，判定违约金是否过高或过低时，应该将其与 被违约方的实际损失作为其中主要的考量因素， 再依据当事人的合法权益的侵害程度、双方达成 合意的成熟度等方面进行综合考量来判定。
3.预约合同中约定的违约金是概括违约金的 情况，就是说，在预约合同签订之后，违约方无论 是不履行合同，又或者是部分履行合同，所要赔 付的违约金都是相同的数额。但如果违约方在违 约后，能够证明不履行合同的程度较低，或者只 是部分不履行合同，如果此时，违约的一方认为 违约金的数额太高，可以由法院或仲裁机构进行 适当调整。
四 、结束语
预约合同的相关内容是《 民法典 》合同编中 的重要问题，也是司法实践中常见的问题，也可 以说是司法实践中所面临的难题之一。现行《 民 法典 》中对于预约合同的规定不够明确，这使得 理论上存在较大争议，而司法实践中各法院做法 也不统一。因此，将预约合同相关内容进行明确 很重要，也很有必要。期待我国关于预约合同的 理论与立法更加完善。
参考文献
[1] 王俐智.预约合同违约责任的争议与回应 ——基于动态缔约观的分析[J].财经法学，2021(5)： 108-124.
[2] 卢璇.预约合同的认定及违约责任形式研究[J].法制博览，2021(17)：24-25.
[3] 张宇.预约合同违约责任问题研究[D].贵阳：贵州民族大学，2021.
[4] 秦晓天.预约合同的违约责任制度研究[D].沈阳：辽宁大学，2020.
[5] 李宇涵.《民法典》新规下的预约合同违约救济[J].西部学刊，2022(7)：65-68.
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