SCI论文（www.lunwensci.com）
摘要：对《 刑法 》三十七条之一第三款规定的“ 从其规定 ”是否需要司法宣告，实践中存在 较大争议，一定程度上影响了刑事司法的公正性。刑法从业禁止具有实质上的保安处分属性和形 式上的裁判规范属性，应据此区分刑法从业禁止和行政法从业禁止。基于文义解释、体系解释和 目的解释，对从业禁止“ 从其规定 ”应予司法宣告，需要对个案情况进行具体判断并裁量适用。 在刑事判决中， 可以援引行政法的规定， 禁止内容和禁止期限原则上应与行政法保持一致。
自 2015 年 8 月《 中华人民共和国刑法修正案 (九 )》 发布以来，从业禁止被写入《 中华人民共 和国刑法 》( 以下简称《刑法 》) 已然经过了“七 年之痒 ”，学界对《刑法 》第三十七条之一的研 究热情似乎已经消退 。然而 ，实务部门围绕从业 禁止司法适用的困惑和分歧并未减少 ，尤其是在 对从业禁止“从其规定 ”是否需要司法宣告问题 上的理解分歧 ，造成了一系列“ 同案不同判 ”的 现象 ，一定程度上影响了刑事司法的公正性和人 民群众对公平正义的感受 ，也损害了司法的公信 力 。习近平总书记在党的二十大报告中指出“公 正司法是维护社会公平正义的最后一道防线 ”，正 确理解和依法适用从业禁止的规定，亦是公正司 法的题中之义。
一 、问题的提出：“ 从其规定 ”司法宣告的实 务争议
根据《刑法 》第三十七条之一第一款的规定 ，刑法从业禁止的适用条件是行为人“ 因利用 职业便利实施或者实施违背职业要求的特定义务 的犯罪被判处刑罚 ”，适用标准是“根据犯罪情 况和预防再犯罪的需要 ”，适用内容是禁止“从 事相关职业 ”，适用期限是自刑罚执行完毕之日 或者假释之日起三年至五年。第二款规定的是违 反从业禁止的法律责任 ，即由公安机关给予行政 处罚或者依照拒不执行判决 、裁定罪追究刑事责 任 。由于在我国法律体系内，还较为广泛地存在由 其他法律、行政法规规定的从业禁止条款，《刑法 》 第三十七条之一第三款特别明确“其他法律 、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规 定的，从其规定 ”。该第三款给司法实践带来了较 大困惑：从业禁止“从其规定 ”的，是否还需要纳 入刑事判决进行司法宣告?
( 一 ) 刑事裁判立场的分歧
通过检索裁判文书发现 ，一审法院对上述问 题的理解存在较大分歧，其中部分判决引起了检 察机关的抗诉 ，而二审 、再审法院对该问题所持 的立场和理由也不尽相同。
1.将“从其规定 ”纳入司法宣告的立场。在 陈某某危险驾驶案中 ，一审法院根据《 中华人民 共和国道路交通安全法 》，判决禁止陈某某五年 内重新取得机动车驾驶证;在刘某某销售假药案 中，一审法院援引《 中华人民共和国药品管理法 》 判决刘某某终身禁止从事药品生产经营活动;在雷 某 、李某 1 、李某 2 生产 、销售有毒 、有害食品案 中，二审法院支持抗诉意见，援引《 中华人民共和 国食品安全法 》改判适用缓刑的李某 1、李某 2 终 身禁止从事食品生产经营管理工作 ，不得担任食 品安全管理人员。①
2.不将“从其规定 ”纳入司法宣告的立场 。 在王某某、李某某、任某某等生产、销售不符合安 全标准的食品案中 ，二审法院认为从业禁止“应 由相关部门作出处理 ”;在沙某某非法行医案中 ， 二审法院认为《 中华人民共和国执业医师法 》已 就医生行业建立了较为严格的职业禁止制度 ，可 满足预防再犯罪的需要，不应判处从业禁止;在张 某某生产 、销售有毒有害食品案中 ，再审法院认为“从其规定 ”应理解为“应遵循该法律法规中 所规定的职业禁止的条件和期限等 ，不再受该法 条中‘三至五年 ’期限的限制 ”;在宋某某销售有 毒、有害食品案中，再审法院以一审检察院未对宋 某某提出适用从业禁止措施的量刑建议，且根据 案情没有必要适用从业禁止为由，驳回抗诉。①
( 二 ) 最高人民法院的态度
关于“从其规定 ”是否需要司法宣告的问题， 2021 年 12 月，最高人民法院和最高人民检察院联 合发布新修订的《关于办理危害食品安全刑事案 件适用法律若干问题的解释 》( 以下简称《解释 》) 时是有所考虑的。根据《〈关于办理危害食品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释 〉的理解与适 用 》一文的解读 ，最高人民法院总体上倾向于认 为刑法从业禁止的规定具有补充性，“ 由相关行政 主管部门作出从业禁止处罚即可，《解释 》无需再 对从业禁止作出规定，人民法院也无需再作出从 业禁止判决 ”。 同时，该文章还表示：“ 该问题涉 及刑法和行政法律的衔接，情况较为复杂，需要进 一步总结实践经验，统一思想认识。” [1]
然而，在 2022 年 11 月最高人民法院、最高人 民检察院 、教育部联合印发的《关于落实从业禁 止制度的意见 》中 ，最高人民法院却采取了相反 的态度，规定：“ 教职员工实施性侵害 、虐待 、拐 卖、暴力伤害等犯罪的，人民法院应当依照《 中华 人民共和国未成年人保护法 》( 以下简称《未成 年人保护法 》) 第六十二条的规定，判决禁止其从 事密切接触未成年人的工作。”这一立场是非常明 确的，但根据相关部门的权威表态，之所以这么规 定 ，主要是为了未成年人保护增加“隔离带 ”和 “ 防火墙 ”。[2] 换言之，是为了切实体现对未成年 人的优先、特殊保护。这就使得该意见所确立的司 法宣告规则是否具有普适性，又变得模糊不明了。
二、规范理解：刑法从业禁止的双重属性
对刑法从业禁止“从其规定 ”是否需要司法 宣告问题的妥善解决，应当回归到对刑法从业禁 止条款本质属性的把握上来。笔者认为，在我国刑 事法律的框架内，刑法从业禁止具有双重属性：一 是实质上的保安处分属性 ，二是形式上的裁判规 范属性。
( 一 ) 实质上的保安处分属性
“保安性措施所指向的对象，就是那些具有较 强人身危险性，且可能继续实施严重危害社会行 为的自然人。” [3] 从刑法的条文表述来看，刑法从 业禁止正是通过行为人既有的职业性或职务性犯罪事实来确证其具有较强的人身危险性，“ 根据犯 罪情况和预防再犯罪的需要 ”认为其可能继续危 害社会，并进而对其适用的 、以禁止从事特定职业 为内容的保安处分措施。
然而，保安处分并非刑法所专有的概念，还存 在行政法上的保安处分。张明楷教授认为，最广义 上的保安处分包含“对一切被认为有害的人或者 物采取的刑事司法和行政处分 ”。[4] 我国台湾地 区学者也指出：“ 依行政机关所裁决或法院依据 法律审判之不同 ，有行政法上的保安处分与刑法 上保安处分之别。” [5] 据此 ，区分刑法从业禁止和 行政法从业禁止的关键 ，不在实质上是否具有保 安处分性 ，而在形式上“依行政机关所裁决或法 院依据法律审判之不同 ”。
( 二 ) 形式上的裁判规范属性
《 刑法 》第三十七条之一并非为社会公众提供 行为指引的行为规范 ，而是为法官合理处理案件 提供依据的裁判规范。刑法从业禁止条款的裁判 规范属性意味着对其适用要经过严格的司法审查 程序 ，在适用过程中应尽可能保证各方参与主体 的意见表达，并由法官进行最终的考量和择用，而 一旦形成生效判决 ，即受国家强制力保障落实 。 在我国刑事法律框架内，具体表现为：其一，根据 最高人民法院、最高人民检察院、公安部 、国家安 全部 、司法部联合印发的《关于规范量刑程序若 干问题的意见 》第四条 ，办案机关可以就从业禁 止的适用向司法机关提出意见或建议 ，被告人及 其辩护人可以就是否宣告从业禁止进行辩护。另 外，允许控辩双方就从业禁止的适用问题提出抗 诉或上诉 、申诉;其二，根据《刑法 》第三十七条 之一第二款，判决生效的从业禁止判项具有司法 的既判力和权威性，违反从业禁止判项的，会招致 进一步的法律责任甚至是刑事责任。
刑法从业禁止的裁判属性 ，是其与行政法从 业禁止相区分的关键。这一区分的核心意义在于 ： 一是与行政法从业禁止适用的行政处罚程序相比 ， 刑法从业禁止适用的是更为严格的司法审查程 序，对当事人的权利保障更为到位，法官也采取裁 量适用的立场 ，总体上呈现出较为慎重的态度 ; 二是对违反刑法从业禁止裁判的行为 ，不但可能 会承担行政责任，还可能招致刑事责任，而对违反 行政法从业禁止的行为，最多承担行政责任，甚至 是无责任。基于这种差别，那种认为刑法从业禁止 仅具有补充性而主张优先适用行政法从业禁止的 观点 [6] ，容易造成法律处置的轻重失衡 ，是不妥当的。
三 、准确适用：“ 从其规定 ”的司法宣告及其 规则
( 一 )“ 从其规定 ”司法宣告的证成
笔者认为《刑法 》第三十七条之一第三款中 的“从其规定”， 属于具有裁判规范属性的刑法 从业禁止，原则上应纳入刑事裁判予以宣告。理由 如下：
1.基于文义解释，“ 从其规定 ”属于刑法从 业禁止。《刑法 》相关的条文表述是：“ 其他法律 、 行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性 规定的，从其规定。” 这里第二个“其 ”字 ，既指 代第三十七条之一第一款规定“根据犯罪情况和 预防再犯罪的需要 ”应当适用从业禁止的人 ，也 指代第二款“被禁止从事相关职业的人 ”，三者具 有同一性;“ 对其从事相关职业另有禁止或者限制 性规定 ”指的是对符合条件的人禁止或者限制从 事相关职业的具体类型和期限另有规定，并适用 主体、适用标准及法律责任都一律“从其规定”。
2.基于体系解释，认为“从其规定 ”就只能 适用行政法从业禁止的观点明显不合理。在行政 法律 、法规没有规定的情况下，适用刑法从业禁 止，而在行政法律、法规有规定的情况下，却只能 适用行政法从业禁止，会造成明显的处置失衡 。 加之考虑，其他法律、行政法规之所以会“另有规 定 ”，往往是因为特定当事人从事某些职业具有较 为典型的危险性和禁止必要 ，这一观点的不合理 性就更加凸显。
3.基于目的解释，应对“从其规定 ”进行司 法宣告。刑法从业禁止系基于既有的职业性或职 务性犯罪事实 ，根据犯罪的具体情况和预防再犯 罪的实际需要而裁量适用的，行政法从业禁止往 往是符合一定条件就一律适用 ，一般不会考虑犯 罪预防的必要性，也不允许行政主体裁量适用。二 者在适用条件和适用标准上存在较大区别 ，在适 用效果上也存在明显不同。在刑事案件中，对确有 预防再犯必要的被告人采用更为严格的刑法从业 禁止，给予司法宣告，并适用相对严厉的法律责任 条款，更有利于对社会的警示教育和对被告人的 特别预防。
(二 )“ 从其规定 ”司法宣告的标准
从业禁止“从其规定 ”的前提是符合《刑法 》 第三十七条之一第一款的规定 ，即只有“根据犯 罪情况和预防再犯罪的需要 ”，通过个案的具体 判断认为确有必要的，方可适用刑法从业禁止。据 此，“ 从其规定 ”的司法宣告是属于裁量宣告，而 非必须宣告，对于没有预防必要或者适用行政法 从业禁止即可预防再犯的，不应纳入刑事判项。
基于此 ，行政法中涉及特定职业消极条件的 规定，可以不予司法宣告。特定职业消极条件的存 在 (如《 中华人民共和国公务员法 》规定 ，因犯 罪受过刑事处罚的不得录用为公务员 )， 意味着被 告人不可能再从事相关职业 ，也不能再进行相关 的职业活动 ，没有适用刑法从业禁止予以宣告的 必要。值得注意的是，剥夺相关资质和禁止从事相 关职业活动是不同的概念 ，通过剥夺相关资质不 能杜绝被告人从事相关职业活动的 ，还是应当进 行从业禁止的刑事宣告。如在教师性侵学生的案 件中，单纯通过行政法剥夺当事人的教师资格并 不能杜绝其将来从事教育、培训活动，有必要对此 宣告刑法从业禁止。
( 三 )“ 从其规定 ”司法宣告的规则
1.判项依据。关于刑事判决能否援引“其他 法律、行政法规 ”的问题，学界和实务界都存在较 大争议。笔者认为，《刑法 》中“从其规定 ”条款 的存在 ，即为对法官必须在判决中援引“其他法 律、行政法规 ”规定的授权和要求，否则无法形成 依据充足的刑事判项。
2.禁止内容。基于法秩序统一原理 ，刑法和 行政法对再犯危险和预防必要的判断 ，原则上应 保持一致，故“从其规定 ”宣告禁止的内容，一般 应尊重行政法的表述。然而，刑法从业禁止的适用 不能放弃具体判断 、个案裁量的标准 ，法官根据 案件的具体情况 ，如果认为行政法规定禁止从业 的范围不足以实现犯罪预防目的的 ，可以根据需 要酌情叠加其他内容的从业禁止宣告。
3.禁止期限。刑法从业禁止“从其规定 ”司 法宣告的禁止期限 ，原则上也应与行政法从业禁 止的期限保持一致，但并不绝对。如果法官认为确 实没有必要按照行政法对被告人宣告终身禁止从 业的 ，可以突破《刑法 》第三十七条之一第一款 的规定，在五年以上确定合适的从业禁止期限。
参考文献
[1] 安翱，高雨，肖凤.《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人 民司法，2022(7)：38-42.
[2] 孙航.严格落实从业禁止制度 建设平安清朗校园环境[N].人民法院报，2022-11-14(2).
[3] 时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型[J].中国人民大学学 报，2013.27(2)：102-111.
[4] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021. [5] 谢瑞智.刑法总论[M].台北：正中书局，1999.
[6] 童策.再论刑事从业禁止的性质及适用——基于刑法第三十七条之一第二、三款的规范阐释[J].学术 交流，2017(11)：130-136.
关注SCI论文创作发表，寻求SCI论文修改润色、SCI论文代发表等服务支撑，请锁定SCI论文网！
文章出自SCI论文网转载请注明出处：https://www.lunwensci.com/falvlunwen/59859.html
