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摘要：我国《 著作权法 》第三条采用“ 列举 + 兜底 ”的立法模式对著作权法意义上的作品进 行限定，而鞋服设计并没有纳入列举之内。鞋服设计能否作为美术作品、图形作品或者模型作品 进行保护涉及“ 可版权性问题 ”。基于功能性表达排除原则，本文重点讨论了美学特征与功能性 表达的可分离性问题，归纳了国内外主流的可分离性判断方法，并有针对性地适用到鞋服领域， 最后提出了可分离性判断的线性路径， 以最大程度给予美学特征合法合理的知识产权保护。
一、导言
改革开放以来，鞋服领域一直是我国重要的 轻工产业，创造了大量的就业机会和社会财富。现 阶段我国鞋服企业正往品牌化发展，自主品牌、休 闲运动品牌、“ 国潮 ”品牌市场活跃度日渐高涨。 为了适应当代年轻人的消费观，各个品牌都在设 计上下功夫，许多品牌都涌现出了“爆款 ”“网 红款 ”等设计。
众所周知，鞋子和服装都是具有遮蔽身体、 保持温暖、辅助肢体活动的实用功能。然而，如 果仅仅有实用功能是肯定不够的，鞋服企业花费 了大量设计资源在提升产品的审美特征上，并且 鞋服设计具有极强的时效性，往往随着潮流或者 气候的变化而变化，需要一种与之相适应的知识 产权类型进行保护。根据《伯尔尼公约 》和我国 《 著作权法 》的相关规定，作品一经形成自然在全 部缔约国范围内享有著作权。即使进行著作权登 记，程序也比较简单快捷，且在版权有效期内维持 不需要费用，能够满足鞋服类“快销品 ”的保护 需求。因此，研究鞋服设计领域设计元素的版权 保护是有必要的。
二、可版权性认定与可分离性标准
( 一 ) 可版权性认定
我国《著作权法》采用“列举 + 兜底 ”的立法 模式对著作权法意义上的作品进行限定，而鞋服 设计并没有被纳入列举之内。目前司法实践中， 多将鞋服设计作为美术作品、图形作品或者模型 作品进行保护。在判断一款鞋服设计的整体或局部特征能否获得著作权法保护时，需要优先判定 其能否成为著作权法意义上的作品，也就是进行 可版权性认定。
无论认定为何种类型的作品，理论界及实务 界均明确著作权应排除纯粹的功能性表达。而鞋 服是典型的附功能性产品，其在实现穿戴功能的 基础上集成了艺术或者工业设计之美。若因为鞋 服产品附带实用功能就将其一概排除在著作权保 护范围之外显然难谓公平，因此，涉及鞋服领域 的版权保护，无法回避设计元素的可版权性认定 问题。需要运用可分离性标准，将具备美学特征 的设计筛选出来，并分析其与实用功能的关联关 系，再进一步斟酌该美学特征设计是否具有独创 性高度，从而评价其获得版权保护的可能性。
( 二 ) 可分离性标准及其判断方法
可分离性标准是美国联邦最高法院在 1954 年 “梅泽诉斯坦因案”中首次提出的，并记载于《1976 年版权法案 》中，根据该法案第一百零一条规 定，仅当艺术部分同时满足“可被分离识别为作 品 ”且“独立于实用功能的存在 ”这两个要件 时，才能作为美术作品受到版权保护。在随后的 司法审判实践中，美国法院又衍生出“物理上的 分离标准 ”和“观念上的分离标准”。 其中，“ 物 理上的分离标准 ”相对容易把握，指的是能将美 学特征与实用功能“真实地在物理层面上 ”区 分出来，并且在分离后不会对作品的功能性产生 减损。如汽车引擎盖前端的立体标识雕塑，就能 和引擎盖的实用功能在物理上拆解分离。而对于“观念上的分离标准”， 在司法实践中极具抽象性 和模糊性，主要依靠法官的自由心证，判决结果 缺乏说服力。因此，学界和实务界人士都在寻求 针对可分离性标准的普适性的判断方法，使得对 于该标准的适用和说理过程更加客观、准确。有 学者将美国司法实践中的判断方法归纳为三大类 七种 [1] ，分别为：
1 .法官主观判断类：(1) 主要 / 次要判断方法，即考量美学特征是否占物品的主要部分，若美 学特征占主要部分，而实用功能仅占次要或辅助 部分，则可以判断美学特征与实用功能相分离; (2) 独立被感知判断方法，即判断物品中美学特 征能否以其他传统的艺术形式存在，并且去掉美 学特征后物品的实用功能不受影响，则可以判断 美学特征与实用功能相分离。
2.客观因素判断类：(1) 创造过程判断方法， 即考察美学特征承载的作者美学选择，以及在做出 选择时是否受到物品所携带的实用功能的影响，若 美学选择未受到实用功能的影响则可分离，反之则 不可分离;(2)客观必要性判断方法，即考察物品 的美学特征是否为实现该物品实用功能所必需 ， 若二者为不可分割地交织在一起，则判断美学特征 与实用功能不可分离。
3.第三人视角判断类：(1) 销售可能性判断 方法，即在忽略物品的功能性的情形下，消费者是 否仍然会因为其审美特征而认为具备购买价值， 若仍具备销售可能性，则可以判断美学特征与实 用功能相分离;(2) 普通观察者判断方法，即考 察在普通观察者的脑海中该物品是否形成一种美 学特征与实用功能在概念上相分离的观念，若普 通观察者能够产生这种念头，则该美学特征可以 受到版权保护，在该判断方法中特别强调普通观 察者对物品的第一印象应为艺术感知而非实用感 知，方可判断美学特征与实用功能相分离;(3) 二 元判断方法，该方法是在普通观察者判断方法基 础上衍生出来的，即只要是普通观察者能够察觉到 物品的艺术部分和功能部分，无论是在同一时间 或不同时间点，也无论其先后顺序，均能实现观念 上的可分离。
2017 年，美国联邦最高法院在“Varsity Brands 公司与 Star Athletica 公司拉拉队队服案 ”中，对 可分离性标准给出了新的判断方法，首先，要求实 用艺术作品的美学特征能够与实用物品分离而被 独立告知为二维或者三维的艺术作品;其次，将美学特征部分与其在物理上结合的实用物品进行假 想分离;最后，判断分离后的美学特征是否能够独 立地以其他有形媒介如绘画、图形或雕塑作品存 在。我国目前主流观点为以王迁为代表的学者提 出的“可替代法 ”判断方法，即对于实用艺术作 品若改动其美学特征的设计，影响了其使用功能 的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上 分离，反之则可分离。[2]
三 、鞋服领域作品主要表现形式与可分离性 判断
( 一 ) 鞋服领域作品表现形式
鞋服的设计一般可以概括性地分为如下三个 环节：1.平面设计环节，设计师将创作灵感转化 为由线条和色彩构成的设计图，设计图包括平面 款式图、效果图等;2 .打板环节，该环节起到承 上启下的作用，将设计图转化分解为多张后续能 够进行缝合加工的片状样板图，如衣服的前后片 样板以及鞋靴的半面板、做帮样板、划料样板、里 样板等;3.成品加工环节，根据样板图切割面料 后缝制为成衣或成鞋。因此，鞋服领域作品具体 表现为设计图、样板图以及成品，同时还涉及通 过线条或者色彩在表面形成的平面图案，以及通 过镶嵌、缝合、卡挂等方式与鞋服结合的装饰物。
( 二 ) 平面图案与可分离性判断
平面图案一般为通过线条勾勒并填充有色彩 的二维平面作品，其一般通过印染等方式与鞋服结 合，比较典型的如衣服上印制的图案、鞋面上的色 块组合等，这种结合在物理上不可分割。根据“观 念上的分离标准 ”，平面图案能在“理论上 ”与具 备穿着实用功能的物理表面区分开，且有无该平 面图案或者改动该设计，均不会对穿着实用功能 造成减损，因此具备可分离性。正如前文中提到 的美国联邦最高法院的“拉拉队队服案”， 进一步 佐证了平面图案可与服装本体相分离并进一步进 行版权保护，该观点亦是目前实务界的主流观点。
( 三 ) 立体装饰物与可分离性判断
立体装饰物通常是由金属、石材、塑料、布料 等进行加工后形成特定的空间构型，从而通过缝 合、镶嵌、胶粘等方式附于鞋服面料，与其物理上 结合在一起，这些装饰物既有起到单纯美观作用 的领结、领花、挂件，也有起到辅助穿着的功能的 衣服纽扣、皮带扣等。
对于单纯美观作用的装饰物，其与实现穿着 功能的面料区域是可以比较明显地分离开，并且在分离后不会对鞋服的穿着功能产生减损，基于 “物理上的分离标准 ”该种立体装饰物具有可分 离性。
对于同时具备美学和辅助穿着功能的立体装 饰物，需要观察可能具备美学特征的区域与实现 辅助穿着功能的区域是否重叠。若物理结构上并 不重叠，例如一种特殊造型的纽扣，其是将金属 装饰部分胶粘在纽扣基座上，且金属装饰部分并 不起固定面料作用，则基于“物理上的分离标准 ” 可认定其具备可分离性。若物理结构上存在重 叠，例如一种使得运动鞋增加弹跳能力的气柱结 构，其主要功能是增加鞋底的弹力，同时其在气柱 结构上设计了锯齿状结构。需观察锯齿状结构的 美学特征在增加弹力方面的作用，若去掉该设计 将影响弹力功能的增强，则该气柱上锯齿状结构 的美学特征与实用功能就无法在观念上分离，反 之则可分离。
( 四 ) 鞋服设计图、样板图与可分离性判断
鞋服设计图、样板图属于二维平面作品，其实 用功能是通过后续劳动者解读图中所包含的信息 而实现的。鞋服设计图、样板图并不具备著作权法 意义上排除的实用功能，可以归类于《著作权法 》 第三条第七款中的工程设计图、产品设计图、地 图、示意图等图形作品和模型作品。因此，鞋服设 计图、样板图不存在可分离性判断的问题。
( 五 ) 鞋服款式与可分离性判断
鞋服款式一般指的是成品鞋服体现出的整体 式样。对于日常鞋服款式，创新较少，且功能围绕 人体穿着的舒适、保暖和耐磨。对于新潮的时装 款式以及汉服等古装款式，乃至动漫服装款式，通 常都是为了观赏为主，许多美学特征都与人体穿 着无关。
鉴于这几年汉服产业和动漫周边产业的快速 发展，年轻人愿意为新颖的款式支付超额费用，因 此具备版权保护的必要性。鞋服款式的可分离性 判断建议采用“普通观察者判断方法”， 即考察普 通观察者在见到特定鞋服成品后，其第一印象是否 为艺术感知而非实用感知，若为艺术感知，则判断 美学特征与实用功能相分离。采用该判断方法有 利于保护时装、古装、动漫服装等高附加值产品， 而日常鞋服款式则可以被剔除出来避免过度保护。
四、可版权性认定的判断路径
涉及可版权性认定问题的案件中，大部分的法院不对可分离性进行判断或说理，而直接从独 创性或美学高度方面否定产品的可版权性。这可 能是将“可分离性 ”“独创性 ”和“美学高度 ” 作为并列的作品构成要件考虑，哪个更加容易判 断就选择哪个要件优先进行判断。
笔者认为，“ 可分离性 ”“独创性 ”和“美学 高度 ”并非完全并列关系，而是线性关系。通常， 在一款目标产品上通常不止一个美学特征，需先 归纳目标产品上全部的美学特征，进而针对每个 美学特征判定其“可分离性”， 再行判断著作权法 对作品的一般要求“独创性”， 最后判断美术作品 的专门要求达到一定的“美学高度”。 以上任何一 步没有达到要求可终止判断过程做出不可版权保 护的结论。采用这样的判断路径，可以尽量全面 地观察目标产品，不容易发生美学特征的遗漏。
另外，对产品进行可版权性的整体判断也不 太合理，因为有些产品上存在部分美学特征符合 可版权性，而部分美学特征不符合的情况，但这时 候仍有保护的必要性。可以根据最终认定可版权 保护美学特征的数量、独创性高度，以及这些美 学特征在整体产品中的显著程度，在给予禁令的 基础上，在赔偿金额上进行调整。这样一方面能 够给原创者最大程度的保护，另一方面，社会公 众也可以通过判决的说理部分明确知悉哪些美学 特征是获得保护的，哪些是公知公用的，有利于 公众利益的实现。
五 、结语
虽然在 2020 年第三次修正的《著作权法 》中， 实用艺术作品仍然没有被列为作品，但在《著作权 法 (修正案草案)》(征求意见稿)中曾出现过实用 艺术作品的表述，说明我国理论界和实务界都在 努力进行探索和突破。特别是随着我国制造业转 型升级，越来越多的自主服装品牌涌现，对于鞋服 领域的知识产权保护需求非常迫切。需要在实践中 进行进一步研究，以划分不同部门法之间保护的侧 重点和边界，使得权利人和社会公众对权利的行使 和侵权的规避具有稳定的预期，以促进鞋服产业健 康发展。
参考文献
[1] 阮琛莹.附功能性作品保护中的可分离性标准研究[D].上海：华东政法大学，2018.
[2] 王迁.论版权法对滥用技术措施行为的规制[J].现代法学，2018.40(4)：52-73.
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