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摘要：在我国日益多元化的消费需求下，资本的敏锐性助推着商标类型的扩张。由文字、图 案、颜色等元素组合而成的传统商标已经不能满足当下的商业需求，经营者转而利用更为新颖的 形式区分其产品或服务的商业出处，以获得比较优势。声音成为消费者识别特定产品与服务的新 途径。声音商标虽为新型商标，但仍基于商标最本质的显著性而存在。只有在确立我国声音商标 显著性的标准后， 才能实现《 商标法 》的立法意旨。
关键词：非传统商标,声音商标,显著性, 兰哈姆法
一、声音商标发展背景
商品经济的发展催生了对新型非传统商标的保护 ，越来越多的商标权人为了迅速吸引消费 者，对商标潜能进行充分挖掘，不断寻求突破和创 新，将一些富有特色的声音、气味等非视觉要素引 入商业标识领域 ，构成非传统商标的新类型 。近 日，“ 直播带货王 ”某主播申请将“Oh my god! 买它买它!”注册声音商标被驳回的新闻，使得非传统型商标的审查标准引起了社会广泛的关注 。为何对于网购人群来说无比熟悉的一句话，却无法得到《商标法 》的保护?
2014 年修改的《商标法 》第八条规定：“ 任何能够将自然人 、法人或者其他组织的商品与他人 的商品区别开的标志，包括文字 、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等 ，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册 ”，可见，声音商标在我国早已被纳入商标法的保护范畴。2022 年 1 月 1 日施行的《商标审查审理指南 》第八章第二条，对声音商标性质的认定也作出了明确规定 ： “声音商标是指由用以区别商品或者服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，例如一段乐曲;可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音;也可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成。” 鉴于法律对声音商标性质的界定越来越明晰 ，足可见其在国内市场中承担的功能日益重要。
历史上对非传统商标的保护可以追溯到美国 1946 年的《兰哈姆法 》，该法第四十五条通过开 放式的定义，将“任何能够起到识别与区分商品 或服务来源作用的文字、姓名、符号 (symbol) 和装置 (device) 及它们的组合 ”纳入商标法保护范 畴。[1] 质言之 ，由于市场的瞬息万变，立法者永远 无法穷尽商标的类型，那么对于新型商标的认定 仍需回归到商标的本质 ，即只要具备商品或服务 市场识别性的元素，就可构成商标。《TRIPS 协议 》 也采用了《兰哈姆法 》对商标的开放式解释 ，使用了“任何标志 ”(any sign) 的表述。
同样 ，我国《 商标法》第八条规定的“ 任何 ……标志”，也属于对《兰哈姆法》定义的延续。从本质上看 ，声音商标作为一种非传统商标 ，虽然形式 较为新颖 ，但本质上只是对传统商标种类的延展和扩充。对声音商标的识别 ，仅意味着从传统的视觉 识别方式到听觉识别方式的转换 ，[2]并非对商标性 质的重新定义。商标的显著性 ，即商标能够区分商 品或服务来源的识别功能 ，是其根本属性。[3]无论 何种类型的商标 ，都无法脱离显著性而存在 ，这正 是我国从他国法律规范中移植了开放式商标定义 的法理所在。正如美国最高法院在对非传统商标认 定具有标志性意义的判例“Qualitex Co.v.Jacobson Prods.Co.”中所写 ，非传统商标的构成要件“具有决定性的不是商标类型 ，而是商标的区分功能”。 因此 ，我国对声音商标的审查仍应以显著性为评价尺度。
二、声音商标显著性审查标准
令人遗憾的是，我国尚未对声音商标显著性进 行明确定义，且对声音商标保护起点较晚。截至今日 ，我国核准注册的声音商标不过 30 件 。因而 ， 如何界定声音商标的显著性，仍属司法实践中一大难题。鉴于我国对知识产权的保护与国际接轨 程度很高 ，笔者认为或可以别国对声音商标的审查经验为他山之石，结合我国立法意旨和司法判例，探索出考察声音商标显著性的合理路径。
根据《商标法 》第一条的规定 ，我国《商标法 》微观的立法目的在于“维护商标信誉”， 而宏 观意旨则是“促进市场经济的发展”。 因此，在对 于非传统商标的确权审查中 ，不得因保护商标而 对经济市场产生阻碍 ，要考虑《商标法 》立法目 的的实现与限制权利扩张之间的价值权衡 ，防止 非传统商标申请权的滥用。[4] 具体而言，该权衡的 重要维度仍然在于对显著性的审查，若申请人以 行业通用声音或功能性声音申请注册商标，则该 商标不具有显著性。其最重要的理由是一旦功能 性声音被申请人排他性地使用 ，经营者之间的良 性市场竞争机制无疑将会被摧毁。
综上所述 ，在论证某主播的声音是否应当得 到专利权的保护时 ，一个较为周延的框架为：首先，排除该声音系所属行业的通用选择;其次，排除该声音涉及商品或服务功能上的关联性;最后 ， 根据相关公众的认知，对其显著性进行认定。
( 一 ) 该声音是否属于行业通用选择?
排除行业通用选择的立法选择背后的价值依 托是：将标志作为自由竞争与沟通表达之必需的符 号功能。具体而言，如果允许商标权人对通用名称 享有垄断性的使用权，那么其他竞争者描述其商 品或服务将变得困难，不利于公平竞争 。因此，首先要判断某主播“Oh my god! 买它买它!” 的声音是否属于直播行业通用选择。
一部分学者认为，该声音的用词属于行业通用用词。理由是，“ 买它买它 ”只是用来说服消费者进行购买的“普通广告语 ”。的确，不论是线上还是线下 ，销售者都不可避免地会使用“买它买它 ”等词汇进行宣传和售卖 ，可以认定“买它买它 ”的语词表述属于行业通用选择。
然而 ，持此种看法的学者首先在一定程度上就偏离了商标的整体判断标准，将某主播的口号 割 裂 为“Oh my god! ”和“买 它买它!” 两个独立且毫无联系的部分 。而对于商标是否属于通用名称或通用选择 ，不论是传统商标抑或是非传统商标 ，国内外的司法实践都坚持以“通过整体判断，综合观察 ”为原则来进行判断。在 2020 年美 国 USPTO v .Booking .com 一案中，原告向美国 专利商标局申请注册“Book.com”商标，商标局 以“通用名与.com 的组合是通用词组 ”为理由 ， 驳回了原告申请。原告以此向法院提起诉讼，请求 驳回商标局决定。美国联邦最高法院判决支持原 告的诉讼请求，认为只要消费者认为“通用名称 ”
加“. com”的组合能够标识相关产品或服务的来 源，该商标即取得第二含义 (获得显著性)， 可以 受到商标法的保护。[5] 我国 2011 年“best buy ”案 也体现了类似的裁判精神 ，法院认为虽然“best ” 和“buy ”都具有一定描述性，但加上标签图形和 鲜艳的颜色，整体上具有显著性，不应当认为属于 通用名称 。因而 ，不论是传统商标抑或是非传统 商标，其个别部分的通用性不应影响该商标作为 整体的显著性。从整体上看，“Oh mygod! ”和“买 它买它!” 的组合并不是行业通用搭配，有可能在长期使用过程中获得标识服务来源的功能 ，即具备获得显著性。
同时 ，笔者认为声音商标系从听觉角度帮助 消费者识别商品或服务的来源 ，强调的是声音特 别的曲调 、节奏甚至是感觉，[6] 若声音的表达方 式和语音语调具有区别于其他声音的可能 ，即使 其用词属于行业中的通用选择，仍不应将声音整 体认定为行业通用选择 。而某主播的声音具有节 奏较快 、声调较高等特征 ，有区别于其他声音之 可能。
综上所述，不论从语词整体性上进行判断，还 是从某主播的声音特性上来判断，都不宜将“Oh my god! 买它买它!”视为行业通用选择。
( 二 ) 该声音是否属于功能性声音?
功能性的声音也难以注册为商标 ，其法理同 样是为了保护市场公平竞争。关于功能性声音 ， 最著名的案件是美国“哈雷摩托 ”声音商标案 。 哈雷戴维森公司曾于 1994 年向美国专利局申请注 册“哈雷摩托排气 ”声音商标，但公告后遭到其 他公司的强烈反对。法院驳回哈雷戴维森公司的
申请。理由是只要使用 V 型双缸发动机时就必然 会出现该声音。如果该声音被注册为商标，市场上其他竞争者使用同样引擎的权利将会被排除。
根据上文论述，某主播的声音并不是行业通 用选择。且若注册成功，保护的是作为整体的声音 不被他人使用，而非构成声音的语词不被使用。换言之，该商标若注册成功 ，阻止的不是同类经营者 对“Oh my god! 买它买它!”语词的使用，而是不良经营者利用某主播的声音 ，或刻意模仿某主播的声音为自己打广告，误导消费者等非诚信的营销行为 。因此，若该声音注册商标成功，不仅不会遏制公平竞争，反而会维护良性的市场秩序。
( 三 ) 该声音是否具有显著性?
学理上按照消费者能否直接根据商标本身的 特征区分不同经营者提供的商品或服务，将商标显著性分为“ 固有显著性 ”与“获得显著性”。
1.是否具有固有显著性
具有固有显著性的商标本身与商品的联系密切程度较低，较为典型的有“耐克 (NIKE) ”“苹果 (Apple) ”“王老吉 ”等。对于声音商标而言 ， 声音所表现的内容与声音商标所指定使用的商品或服务行业联系越不紧密，说明该声音越具有显著性。美国认为“独特 、与众不同、不易模仿 ”的声音具有固有显著性 ，而“普通 ”的声音需要被证明获得显著性。①更有美国学者提出了极其严苛 的审查标准 ，他们认为相较于文字而言 ，相关公 众对于声音的感触稍纵即逝 ，只有固有显著性极 强的声音才能在播放时引发相关公众潜意识的联 想 。因此 ，所有的声音商标都需要通过“第二含 义 ”来证明其识别功能。[7]
从法律文件及司法实践来看，不同于美国，我 国认可声音商标的识别功能可来源于其固有显著 性 。在 T 公司声音商标案件中 ，北京知识产权法 院认为与可视性传统商标相比较，声音是否具有 显著性，应从其特定节奏、旋律、音效方面进行考 虑。② 同时，商标局在《商标审查与审理标准 》中也表明，“ 一般情况下，声音商标需经长期使用才 能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要 求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得 显著特征进行说明。”可见，我国并未否定非传统 商标具有固有显著性的可能性。
但固有显著性并非商标注册成功的充分条 件。诺基亚公司在我国申请注册的 Nokia Tune 声 音在节奏旋律等方面 ，具有很强的特殊性 。其商 标初审公告显示 ，诺基亚的声音商标是一段纯音 乐 ，共 13 个音符 ，该段音乐是从西班牙音乐作品 《Gran-Vals》改编而来的 。有学者认为 ，该声音之 所以成功注册为商标 ，原因在于该段音乐虽然是 改编而来的 ，但仍然属于音乐家创造出来的 ，符 合“臆造 ”之意 ，因而具有了显著性。[8] 但笔者 认为 ，若按照此思路论证 ，只要是音乐性商标 ， 必然属于音乐家凭空创造出的作品 ，皆能够符合 上述标准 ，进而音乐商标的申请人可以完美规避 对于相关公众对该声音认知程度的证明责任 。换 言之，对于音乐性声音，获得显著性的规定形同虚 设。而司法判例却说明事实并非如此。有许多音乐 型商标非但没有注册成功 ，反而因为“缺乏显著 性 ”而被驳回注册申请。③ 因此 ，声音固有的特殊 性仅仅为判断因素之一，对于声音商标显著性，仍 需结合其他因素来考察。
笔者认为在节奏、旋律、音效等方面具有特殊 性的声音 ，固然具有天生的显著性。但在商标本质 功能的意义上，“ 固有 ”的商标并不存在，非经过 商业性使用 ，消费者无法建立符号与商业出处之 间关联性的认知，商标自然无从发挥区分作用。虽 然在节奏、旋律、音效方面具有唯一性和特殊性的 商标，其识别能力必然比普通商标要强，但这只意 味着申请人对该声音的获得显著性证明责任得以 减轻。
然而某主播的声音内容指向了其提供的服务 内容 ( 即直播销售服务 )， 应当属于描述性商标 ， 不具有固有显著性 。因此，必须有强有力的证据能够证明该声音在长期性的使用中 ，相关公众可以在听到该声音时，建立该声音与某主播服务来源 稳定且唯一性的联系。
2.是否具有获得显著性
《 最高人民法院关于审理商标授权确权行政案 件若干问题的规定 》(2020 修正 )(法释〔2020〕 19 号 ) 第九条第三款系对获得显著性的定义 ，获 得显著性是指商标一开始不具有显著性，但经过 长期连续性的使用 、宣传产生了其自身的“第二 含义 ”，通过评审确定了其后天获得的显著性 。 对于何为声音商标的获得显著性 ，我国法律法规 以及司法判例并未作出明确回答。在《欧盟商标 审查指南 》中 ，欧盟将普通消费者是否通过该声 音能联想起与之相关的商品或服务作为声音获得 显著性考量的因素;在美国《商标审查程序手册 》 中，将获得显著性定义为消费者是否能够“识别 该声音，并且将该声音与唯一的服务来源建立联 系 ，即使该服务并不知名 ”。美国及欧盟的定义虽 然有差别，但二者都认同消费者在声音显著性认 定中具有重要意义 。因此，应当以消费者是否能够 准确识别出服务来源为判断标准，对声音商标获 得显著性进行审查。
首先，虽然该声音在网购消费者中知名度高 ， 但其显著性并不一定强。我国有些法院错误地将知 名度与显著性等同 ，但并非所有商标的知名度的提 升都伴随着显著性的增强。有时 ，甚至只因经营者 在某一产品领域做得太好 ，在该领域形成了一定程 度的垄断 ，致使消费者渐渐开始以该商标指代该 类商品或服务。商标逐渐丧失了显著性 ，退化为通用名称。如“阿司匹林(Aspirin)”“吉普(Jeep)”“拉 链 (zipper)”等知名商标最终退化为通用名称 。 因此 ，知名度与显著性系属不同概念 ，并不能因为 某个声音知名度高 ，就当然性地认为其显著性因而较强。
其次，该声音不具备固定的形式。在我国申请 注册成功的“ 苏菲 ”和“ 雅虎 ”两个声音商标 ， 都配合了人声。二者的共同点在于人声都是以“唱” 的方式呈现 ，其旋律都可以乐谱表示 ，可以以稳定 不变的方式向公众展示。而根据中国商标网的显示 某主播申请注册其声音为商标时 ，其描述仅可分为 “音调较高的成年男子人声”“语速较快”“文字间无明显停顿”三个特征。在不同直播中 ，该声音并未 形成统一的节奏及语调。某主播在不同直播中 ，文 字间停顿时间明显不一致 ，语调及音调也都不尽相 同 ，且有时“买它买它!”前并未添加“Oh mygod! ” 修饰语 ，很难谓之形成了统一的节奏以及“旋律”。 由于人类听觉感知能力较弱 ，不具有固定形式的 声音难以给消费者留下深刻印象。
最后 ，该声音的排他性使用期间较短。参照 美国《兰哈姆法 》的时长标准来判断 ，商标必须 在排他性地持续使用 5 年后 ，才可能具有获得显 著性 。之所以对排他性使用期限进行规定 ，是因 为任何具有识别性的商标都必须通过时间的累 积和检验 ，以证明经营者已经取得了一定范围内 的经营成果或市场地位 。在本案中 ，某主播是从 2016 年开始直播带货 ，2017 年才在此行业崭露头 角。其走红时间至多 5 年。公众对其声音的识别能 力仍待时间的检验，将其声音认定为商标在现阶 段仍存在不妥。
三 、结论
基于我国尚未形成声音商标显著性成熟的审 查机制的现状 ，为了衡平商标申请人及市场公平 竞争两者之间的价值冲突、完善对声音商标显著性 审查的需要 ，界定声音商标的显著性是解决现实 问题的关键之所在。
参考文献
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[8] 张楚璇.我国声音商标显著性的判断标准探究[J].知识产权与市场竞争研究，2020(1)：185-204.
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