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摘要：在民事二审诉讼中，双方当事人自行和解撤诉，或在二审法院的主持下达成调解，但又 不肯、不愿或不宜制作调解书，而要求上诉人撤回上诉的事情时有发生，但当负担义务一方或互 负义务的双方拒不履行和解协议时，抑或负有义务一方已按和解协议履行，但享有权利的一方对 和解中放弃或变更的利益反悔，又要求按照一审判决执行时，实务中如何处理， 由于此种情况不 同于人民法院制作的调解书的情形，人民法院制作的调解书在一方反悔不按调解书内容执行时， 可以直接执行二审调解书约定的内容。由于我国现有法律未对此作规定，实务中各地法院认识不 一，做法也不统一，极大地破坏了司法公信力。本文试图抛砖引玉，希望引起更多、更权威的学者 注意到该问题， 以达到司法实践中的统一作用。
关键词：二审和解,撤回上诉,执行依据
一、二审和解撤回上诉的缘由
在司法实践中，不乏部分审判员在双方当事 人达成和解的情况下，有些审判员责任心不强， 贪图省事，利用当事人不懂法、不懂对抗司法权威 的心理，不肯制作调解书，而是要求上诉人撤回上 诉。有些则是客观原因，例如涉及一些案外事项或 超出法律保护范围的事项，如约定超过 20 年的租 赁权、对没有产权证的房屋归属权进行约定等。 本文不讨论如何加强司法队伍素质以减少类似事 件发生，因为无论是法官还是律师队伍，受知识 结构、教育背景的影响，素质总是参差不齐，因此 无论司法队伍素质提高到何种程度，二审达成调 解，不制作调解书，而要求上诉人撤回上诉的情况 仍会普遍存在，更何况对于与案件相关，又超出法 律保护范围的事项，确实也不宜制作调解书。
二、二审和解撤回上诉案件的执行实务困境
既然二审中双方当事人自行和解，或虽在法 院的主持下达成和解但不制作民事调解书，而要 求上诉人撤回上诉。那么当负担义务一方不履行和 解协议或负担义务方按和解协议履行，但享有利益 方反悔又要求法院执行，此类案件该如何执行?现 有法律框架下没有明确的规定，虽然在最高人民 法院发布的第一批指导性案例的 2 号案例“吴某 诉四川省 X 纸业有限公司买卖合同纠纷案 ”中， 对于此种情形给出了其指导意见，但是该观点在实务中仍然存在较大的分歧，主要有以下几种观点：
第一种观点认为：既然二审撤回上诉，那么 相当于没有上诉，根据我国《民事诉讼法》第一百 五十八条的规定，在上诉期内没有上诉的判决、裁 定，是生效的判决、裁定。第二百八十七条规定“生 效的判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行 的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行”。故 而认为二审和解撤诉后，发生法律效力的是一审判 决和裁定，当然也就只能对一审判决和裁定申请强 制执行了。[1]
同时我国《 民事诉讼法 》第二百三十七条也 规定：在执行程序中，双方自行达成和解协议后， 不履行的，当事人可以申请恢复对原生效法律文 书的执行。执行过程中的执行和解尚且如此，而二 审中庭外达成和解而撤诉的，本质上也是对一审 判决的变通执行或延迟执行，与执行和解协议相 类似。
第二种观点认为：与第一种观点类似，认为生 效的是一审判决，但同时认为，如果负担义务一方 已按和解协议履行完毕的，不得再按一审判决执 行。[2]
第三种观点认为：应当执行和解协议。[3] 虽 然实践中，和解的达成多数情况下权利人有所让 步，而拒不履行和解协议的人多数也是负担义务 一方，因此恢复一审判决、裁定的执行也合情合理。但这种情况毕竟只是大多数情况，而不是放之 四海而皆准，尤其是在处理和解协议与一审判决 相冲突时。该观点认为，在二审诉讼过程中达成的 和解，与完全没有上诉的判决并不一样，因为当事 人一方提出上诉，一审判决确定的权利义务关系 并没有生效，二审中本来可能会被推翻，但是因为 双方达成和解，而放弃了争辩到最后，因此不能认 为一审判决是最终确定的权利义务关系。自然也 就不能恢复对原审判决的执行。况且实践中，不履 行和解协议的人也并不一定是负担义务的人。一 刀切地恢复执行一审判决，反而可能会给予失信 的权利人违背诚信的机会，滋生投机空间，因此应 当执行和解协议。
笔者认为以上观点均失之偏颇或过于复杂， 无法让普通民众所掌握，法律要发挥其指引作用， 则必须通俗化。实践是检验真理的唯一标准，因此 若不能有效地解决实务问题，不易被普通大众所 掌握的理论，不是真理论。现一一分析如下：
第一种观点，忽略了一个重要的事实是，双方 当事人并非未对一审判决提出上诉，也并不是对 一审判决的认可，而是在上诉过程中达成的新的 和解协议，是对一审判决的变通执行，与没有上诉 的判决和上诉后直接撤诉还是有显著的区别。此 外，持有此种观点，不利于指导司法实践。势必造 成当事人及律师在二审中不敢庭外和解或没必要 和解。即使在享有权益一方当事人在一审判决后 基于早日实现债权或其他因素的考虑，愿意暂缓 申请执行或放弃部分执行请求的情况下，负担义 务一方当事人也仍然要坚持上诉并缴纳高额的上 诉费，再由于是普通程序，上诉费将是一审的一倍 之多，再加上漫长的二审审理期限，浪费如此巨大 的财力、司法资源，其目的却只是按双方已经达成 的庭外和解的意思，出具调解书。实在有违节约司 法资源的诉讼经济原则，也有违当事人的意愿和 诚实信用原则。
第二种观点，则是自相矛盾。持以上观点的
人，同时还认为双方庭外达成的和解协议有效，在 执行完毕的情况下可以对抗一审判决书，又同时 认为应按一审判决内容申请执行，又等于从实质 上否认了和解协议的效力。既然强调生效的是一 审判决，则和解协议未生效，那么显然无论和解协 议是否履行，均应当恢复一审判决的执行。但持该 观点者同时也注意到，如果说二审是被告提出上 诉而和解协议约定的义务，又是一审判决中被告 的义务，在被告按和解协议履行义务后，原告在和 解协议中原本已放弃部分权利的情况下，又申请强制执行，违背诚信原则在先。此时，当然不能要 求原告继续按和解协议放弃权利。
实务中在案件执行阶段也确实有当事人之间达 成执行和解协议，另一方却申请继续执行原生效 法律文书的现象。尤其在某些案件中，一审原告 为了避免二审改判风险和审限的拖延，故意做出 较大的让步与上诉人达成庭外和解。当上诉人撤 回上诉后，按和解协议全面履行了义务，但原告目的达到后，却继而要求继续按一审判决执行。 这种情形违反了诚实信用原则中的“禁止反言原 则 ”[4] 。根据程序规则背后的法理驳回不遵守诚 信原则的当事人继续执行，道理是共通的 [5] 。
因此，持“执行一审判决 ”观点的学者，不得 不作出修正，认为“如果负担义务一方当事人根 据和解协议书的内容履行完毕了。享有权利一方 的当事人还要求继续按一审判决履行的，人民法 院不应当支持 ”[6] 。这等于承认了自身学说是自 相矛盾的。
第三种观点，则完全体现了当事人的意思自治，符合双方当事人解决纠纷的意愿。但该和解协 议毕竟未经司法确认，与法院制作的调解书效力 不可等同。调解书是可以直接申请人民法院强制 执行的，但和解协议毕竟没有经过司法确认，不 能直接赋予其强制执行的效力，直接申请强制执 行。况且如前所述，当事人因和解而撤诉有很大一 部分是约定不属于该案审理的事项或有不适宜制 作调解书的内容，就更不能直接申请强制执行了。
三、二审撤回上诉执行“和解协议 ”之探
笔者认为：和解协议是双方当事人，基于权衡 各方面利益、时间等因素作出的妥协。有时候看似 妥协，实际上是实现利益最大化，改变一审判决的 权利义务关系，创设的新的权利义务关系。根据 《 民法典 》的相关规定：只要不违反法律、行政法 规的强制性效力规定，或违背公序良俗、具有完全 民事行为能力人实施的意思表示真实的民事法律 行为是自成立时就生效。因此从实体法上而言，双 方当事人在二审中达成的庭外和解的内容，即使 在变动了一审判决所确定的实体内容，但也并不 违反法律、法规的强制性规定且意思表示真实的 情况下，应当认定为有效的。
同时根据我国《 民事诉讼法 》第二百六十四 条规定：申请执行的判决、裁定被撤销的，人民法 院裁定终结执行。《 民事诉讼法 》并未限制此种撤 销只能是人民法院撤销。当事人也完全有自由处 分自己的权利，自行撤销执行依据 —— 撤销原审 判决确定的权利义务关系。因此在双方达成和解协议的情况下，就相当于自行撤销执行依据，此时 公权力不能强行违背双方的意志，恢复执行一审 判决。
笔者较为认可该观点，在现行法律框架内，也 有章可循：《最高人民法院关于执行和解若干问题 的规定》第十九条规定：执行过程中双方当事人没 有在执行法官的主持下，而是在庭外自行达成和 解协议的，和解协议又没有交执行法官的，或者不 是双方提交给执行法官的，执行法官继续按原审 判决、裁定执行的，持有和解协议的当事人向人民 法院提出执行异议的，人民法院按照下列情形处 理：( 一 ) 双方都已按和解协议履行完毕了的，终 结执行;( 二 ) 和解协议有约定履行期限或履行条 件的，期限尚未届满或履行条件尚未成就的，裁定 中止执行;( 三 ) 负担义务一方已经在履行和解协 议约定内容的，中止执行;( 四 ) 负担义务一方未 履行和解协议内容的，裁定驳回异议。可见和解协 议虽然没有强制执行的效力，但却有阻却一审判 决、裁定执行的效力。
当然这里针对的是执行中达成的和解协议， 与本文要讨论的二审中达成的和解协议无论是从 达成的时间，还是达成的内容上看都有明显的不 同。我国现行法律对执行中达成和解已作出规定， 虽然法理并不简洁，适用时标准比较分散，但毕竟 还是有标准可循。但对于二审中达成的和解协议 的是否具有强制执行的效力或阻却一审判决、裁 定的执行效力，并没有作出规定。
笔者认为：应当执行和解协议，但具体执行时 应当另行提起民事诉讼。如前所述，二审中达成的 和解协议，是有效的民事法律行为，但有效的民事 法律行为，并不代表就可以直接申请强制执行， 具有强制执行的法律效力。因为，人民法院强制执 行的只能是人民法院的判决、裁定或具有执行内容 的公证书，是具有司法权威性的法律文书。而当事 人二审中达成的和解协议，显然不具有权威性，且 其和解内容中可能还存在超出法律规定的保护范 围。因此当一方不履行和解协议时，另一方应当按 照双方达成的和解协议，另行起诉，第一项诉请为 确认和解协议有效;第二项诉请为，判令被告继续 履行，并承担违约责任等。因此，有人认为诉讼和 解在我国法律上应适用“私法行为说 ”即和解协 议并不会产生诉讼法上的效力，其仅具有合同的 效力 [7] 。
可能有读者会指出，另行提起民事诉讼，太过 于繁琐，还不如不在二审中和解，而到执行时再行 和解。但如前所述，二审中不和解，则总有一方当 事人可能面临或改判或维持的风险。是不得已而为之，有的则是权衡利弊，综合考虑的结果，总之 二审中和解显然是对双方均有利的。因此，我们必 须考虑现实情况，而在理论上做出定性，以指导当 事人的行为。笔者认为，其实完全不用担心，当事 人在和解协议中完全可以约定：若一方不按协议约 定履行义务，则另一方有权按一审判决申请人民 法院强制执行。但此时申请执行一审判决，实质上 是按和解协议的约定而执行一审判决，并非抛开 和解协议直接恢复对一审判决的执行。也就无须 对理论进行反复修正。可保证理论上统一，标准单 一明了，通俗易懂，便于掌握。当然笔者更希望立 法机关和司法机关对此进行立法或司法解释，以 定纷止争，统一法律适用。
四 、结语
法律是公平正义的最后一道防线，法律的创建 与运用是为了维护社会的公平正义、守护诚信、 化解纠纷和矛盾，而绝非人为制造纷争或强行要 求没有争议的双方，一定要将当事人卷入漫长的 诉讼或调解。而理论是人们对“知识的规律总结 ” 并反过来要指导实践，法律最大的作用不是在于 威慑，而在于预测和指引。法的践行者是每一个公 民，因此，法律必须让社会公众所理解，并遵循法 的指引、规范自身的行为，因此需要更简单、更通 俗的法学理论，更好地指导实践。因此，基于各方 面的原因，双方当事人在一审判决达成庭外和解 后，法律应当确认该和解协议的效力。
笔者在此抛砖引玉，希望更多的专业人士对 此问题进行广泛的探讨，以期立法机关、司法机关 注意到此问题。从源头上解决二审和解撤诉案件 执行实务的困境问题。用更简明的理论指导实践。
参考文献
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.民事审判实务问答[M].北京：法律出版社，2021：258.
[2] 最高人民法院民事审判第一庭.民事审判指导与参考[M].北京：人民法院出版社，2013：242.
[3] 王亚新.一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议 —— 最高人民法院公布的 2 号指导案例评析 [J].法学研究，2012.34(4)：74-83.
[4] 何龄修.读顾诚《南明史》[J].中国史研究，1998(3)：167- 173.
[5] 李海涛.论民事二审程序中原告申请撤回起诉的几个问题—— 以现行法律框架下的民事审判实践为 视角[J].法律适用，2011(2)：78-81.
[6] 熊婕.论民事上诉审诉讼外和解协议的效力[J].民事程序法研究，2017(2)：109-145.
[7] 何国强.论民事诉讼二审中和解协议的性质——最高人民法院 2 号指导性案例评析[J].北方法学， 2012.6(4)：120-130.
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