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摘要 ：《 刑法 》总则中给出了犯罪预备概念和预备犯的处罚原则，但是对预备犯的构成要件却 没有清晰明确的说明，造成了犯罪预备和预备犯的混同适用。在犯罪预备的立法模式上，《 刑法 》 总则规定的普遍处罚和分则中例外处罚混合，即总则规定在分则中的普遍适用与分则的单独适用 相混合。基于这些问题的反思，一律对犯罪预备给予刑法处罚，此种处罚方式违背了刑法的罪责 相适应和主客观统一原则。由此，根据危害论大小和刑法处罚必要性提出犯罪预备的二元化治理 进路：轻微危害型犯罪预备相适应于保安处分;严重危害型犯罪预备相适应于《 刑法 》分则例外 处罚。
在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对 犯罪预备一律定罪量刑，是否有益于犯罪治理， 特别是犯罪后的遗留问题，如个人的政治背景， 个人的再社会化问题等是存疑的。戴着犯罪者的 帽子，反而增加了再犯罪风险。二元化治理方式， 既不放纵潜在的危害行为，也不会扩大刑法的适 用，反而是对犯罪预备治理的综合考量，权衡危害 论、报应论、再社会化等问题，是一种治理突破， 也是顺应时代的发展，遵循善治理念，为人类的美 好生活提供一种多元的治理体系。
一 、问题的提出
( 一 ) 犯罪预备和预备犯概念不明确
从《刑法 》的条文上看，《刑法 》第二十二条 第一款规定了犯罪预备的概念，第二款规定了预 备犯的处罚原则，第二十三条规定了犯罪未遂，第 二十四条规定了犯罪中止。依据立法条文的逻辑 规则看，犯罪未遂就是未遂犯，犯罪中止就是中止 犯，对于这种理解，没有什么歧义。但是理解犯罪 预备就是预备犯时，歧义随之出现。犯罪预备是一 种行为，还是犯罪过程中的某一阶段，抑或是犯罪 的某一形态，有不同的观点。在预备犯的认定上， 大多数学者普遍认同马克昌老先生的理论，认为 预备犯是行为人由于自身以外的因素而停止的一 种形态，从而未着手实行犯罪行为。[1] 但在犯罪预 备概念上，《刑法 》规定较为笼统模糊，规定了两 类行为：一种是为了犯罪，准备工具;一种是为了 犯罪，制造条件。此两种定义都主要着重于描述客观行为方面，对于主观方面，相较于犯罪未遂和犯 罪中止，描述不清，进而造成对预备犯的构成要件 不够清晰明确。
从处罚原则上看，对于预备犯，可比照既遂犯 从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对于未遂犯，在 处罚原则上和预备犯几乎相同，少了免除处罚。 然二者的本质区分，根据《刑法 》中的定义，区别 在于未遂犯实施了《刑法 》分则不允许的实行行 为。从这一方面讲，犯罪预备无实行行为，即没有 对刑法保护的法益造成侵害，却因犯罪前的准备 工具制造条件受到刑法的处罚，且处罚在定量上 等同于犯罪未遂，这违背了刑法的罪责相适应原 则。对犯罪预备进行非难与对犯罪未遂进行非难 在处罚原则上相似，是否意味着某一层面上，犯罪 预备等同于犯罪未遂，但这又不符合刑法平等对 待的价值观。因此，对于犯罪预备进行刑法处罚， 有待细化以区别于犯罪未遂，而不是类似同一梯 度的处罚。
( 二 ) 立法模式的混合
对于犯罪预备的立法模式，归纳起来有三种： 不处罚;普遍处罚;例外处罚。[2] 不处罚观点是指， 依据刑事客观主义理论，犯罪预备无现实的损害 结果，因而无可罚性。支持这一观点的法典有 1810 年《法国刑法典》，1954 年《格陵兰刑法典 》等。 普遍处罚观点是指，虽然犯罪预备无客观表现，但 从不容忍恶的角度出发，只要主观方面出现了犯 罪的意识，都要及时制止和扼杀。支持这一观点的国家有苏联、我国等。例外处罚观点是指，对犯罪 预备总体上不处罚，但基于一定的风险防控和犯 罪预防作用，对特定的犯罪预备进行单独规定。 如日本规定的抢劫预备罪、外患预备罪等。不处罚 立法模式，一味强调无客观方面，过于片面化，缺 少了主观评价。普遍处罚立法模式，出现了事前的 推定，过早动用刑罚权，扼杀了主观意识转变的机 会。[3] 例外处罚的立法模式，能分层次、阶梯式治 理犯罪预备，为笔者提出二元化处罚方式埋下可 行性伏笔。
《 刑法 》总则第二十二条的规定，标志着我 国对犯罪预备的立法模式采取的是普遍处罚。但 是，在《刑法修正案 (九 )》 中特别新增了“准备 实施恐怖活动罪 ”的犯罪类型 [4] ，撕开了我国对 于犯罪预备例外处罚的模式，造成立法的混合。总 则规定在分则中的普遍适用与分则运用总则原理 和分则的单独适用相混合，也就是说，准备实施 恐怖活动罪和实施恐怖主义活动罪的犯罪预备出 现了一定层面上的混合。在司法实践中，预备型 犯罪无疑对司法认定造成一定的干扰，在定罪上 形成了相应的重合。混合立法虽适应了现实的需 求，及时有效打击了危害相应法益的预备行为， 但从长远利益出发，不是长久性良策，应寻求一 种统一的立法模式，减少不必要干扰，促进刑法的 权威性和稳定性发展。
二、犯罪预备的刑法可罚性探讨
虽然《刑法 》规定了犯罪预备的普遍处罚立 法模式，但是在司法实践中，对预备犯的独立判例 少之又少，相比较一般犯罪类型，无客观方面的犯 罪预备就难以发现，更何况还要证明其犯罪达到 刑事诉讼规范中证明要求①，亦更是难上加难。基 于此，笔者拟从危害论大小和刑法处罚必要性进 行探讨。
( 一 ) 危害论大小
从刑法的内涵看，刑法主要处罚那些危害社会，损害人身健康，破坏财产等危害行为，其旨趣 是为了打击犯罪，创建美好家园，构建和谐有序的 社会。陈兴良教授曾说过，刑法是保护法益的最后 手段，只有当其他治理手段无法有效制止时，才能 动用刑法。刑法作为最严苛、最严重的惩罚方式， 有其必要的宽容性和谦益性。所有的危害行为，无 论其大小，如果都动用刑法去矫正、处罚，反而丧失了刑法的基本原则。从刑法的谦益性法理看， 犯罪预备是否具有刑法可罚性，其本质主要是看 行为人准备工具制造条件潜在危害的法益。法益 如果属于难以容忍，一旦发生，将发生难以估计的 价值损失时，则应当纳入刑法处罚。如“准备实施 恐怖活动罪 ”之法益为国家安全，是不能容忍且 必须扼杀于犯罪预备阶段。对于属于轻微危害行 为，应该给行为人可期待的主观意识转变机会，给 予必要的容忍度，不能一律进行事前推定，提前动 用刑法处罚。
在宽严相济的刑事政策和善治的理念下，对 犯罪预备的行为一律定罪量刑，忽略了危害论大 小，弱化了因果关系，不利于犯罪治理。特别是如 今社会生活中，当一个主体被判某某罪，背负着犯 罪者罪名时，不仅影响其自身以后的再社会化问 题，还影响其后代和家庭，如子女的政审问题。 犯罪者的帽子，一定空间上已突破了单一因果关 系，还造成多方面的影响，对其改造是非常不利 的。正如此，把轻微危害犯罪预备也纳入刑法处 罚，笔者是不予赞同的。《刑法 》第十三条的但书 规定，也印证了笔者的观点。
( 二 ) 刑法处罚必要性
罪责相适应的基本刑法原则要求，行为人所 犯罪行与其承担的责任相当。在普遍处罚立法模 式下，有学者把犯罪预备归入修正的犯罪构成要 件中②，认为刑事客观主义理论描述犯罪预备过于 片面，没注重主客观统一，因而犯罪预备具有刑法 可罚性和正当性 [5] 。从预备犯和未遂犯的处罚原 则看，二者处罚相似，反映出刑法对二者的罪行视 为相当，这是不严谨的。为犯罪而准备工具制造条 件，此时还没有实行行为，行为人的危险系数对比 于实行行为者是较低的，但是处罚近似，很明显违 背了罪责相适应原则。因此，把犯罪预备的处罚原 则在总则中进行规定，反而会对刑法的基本原则 形成冲击，也对分则中的例外处罚造成混淆。另一 方面，《刑法 》总则普遍适用于分则的法理，也模 糊了犯罪预备的危害行为程度，一律把犯罪预备 适用于分则中犯罪类型的预备犯处罚，扩大了刑 法的处罚范围，弱化了《刑法 》第十三条但书规 定的运用，忽略了轻微危害型犯罪预备非必要的 刑法处罚性。
《 刑事诉讼法 》中的相关规范要求，对任何犯罪都应采用严格的证据证明，排除合理怀疑，得出 唯一结论时，方可定罪。否则，出于保护当事人和 错判的考量，会进行无罪推定。基于此，对于预备 犯的证明，要证明行为人为了犯罪的主观意识，显 然很困难。现实的司法判例中，独立的犯罪预备也 极其少见，多在共同犯罪中才有所凸显。主观意识 的证明往往得通过大量客观证据去证明，加大了 证明难度和搜查障碍，司法机关对主观意识的推 定也尤其谨慎。将轻微的犯罪预备行为推定为犯 罪，且要求统一的证明标准，既无必要性，也无可 罚性，应将其单独分离出来，区别于严重危害型犯 罪预备行为，进行二元化治理。
三、犯罪预备二元化治理进路
对犯罪预备主体概而论之预备犯，戴上某某 犯的罪称，扩大了刑法定罪的范围，也不符合刑法 的谦抑性。对于犯罪预备的混合立法，造成《刑 法 》总则普遍适用与分则单独适用相混合，亦就 是预备犯的一般规定不能适用于预备型犯罪，即预 备犯的总则规定不能适用于分则中犯罪预备被实 行犯化了的犯罪类型 [6] 。基于以上问题之反思， 根据危害论大小和刑法处罚必要性把犯罪预备综 合性评价为两个梯度，使之罪责相适应，遂提出二 元化治理进路：轻微危害型犯罪预备相适应于保安 处分;严重危害型犯罪预备相适应于《刑法 》分则 单独立法处罚。
( 一 ) 轻微危害型 —— 保安处分
保安处分是现代教育刑法观的理念，其重在 改造而非惩罚，是对行为主体危害行为的包容和 预防，刑法体系中对聋哑人的特殊规定和精神病 人的强制医疗等措施都是保安处分的体现。西方 刑法学者关于刑罚和保安处分的二元论认为，刑 罚是对已发生的客观危害和不允许的实行行为之 报应，保安处分则是对罪犯未来可能再次犯罪的 预防 [7] 。对轻微危害型犯罪预备，是直接动用刑 法处罚，还是预防与改造为主要目的，这是值得讨 论的。当前宽严相济的刑事政策和善治理念背景 下，适用保安处分处罚轻微危害型犯罪预备，既可 以匹配其主观恶性，也能给行为人悔过和改造的 机会，防止行为人背上某某犯的身份污点，让其更 好地回归社会。
对犯罪预备保安处分的适用，目前还处于一 片空白。从必要性上看，《刑法 》已对犯罪预备进 行了规定，也有了处罚原则，再去提出保安处分措 施是否具有必要性。依笔者看，刑法的普遍处罚立 法模式，忽略了犯罪预备危害程度和主客观统一 原则，扼杀了行为人向善和改过的机会。轻微危害型犯罪预备免于刑法处罚，而适用保安处分是必 要的，也是对行为人的预防和改造。从可行性上分 析，当前国家的司法资源运用于罪犯治理上是庞 大的，而保安处分的适用，能减少不必要的投入。 另一方面，社区矫正和治安处罚等措施已趋于完 善，也能较好匹配于保安处分。因此，笔者提倡 不能把犯罪预备的普遍处罚规定在《刑法 》总则 中，而应在分则中单独规定，例外处罚。
( 二 ) 严重危害型 —— 例外处罚
《 刑法修正案 (九 )》 中新增了“准备实施恐 怖活动罪 ”的犯罪类型，为犯罪预备被实行犯化 了的犯罪立法提供了借鉴，也撕开了普遍处罚立 法模式的豁口，强调了国家安全的法益不容威胁 和危害。立法者通过分则规定了例外处罚，突出 了国家安全法益的重要性，但是造成了混合立法 的混淆，存在一定的弊端。二元化治理方式，把对 某些不能容忍受到危害的法益归为严重危害型。 这些法益被侵害的发生，是国家和社会所不能接 受，应及时杜绝，即使是犯罪预备，也应立即制 止，扼杀于准备初期，对其进行刑法处罚是必要 的，也符合罪责相适应原则。
严重危害型犯罪预备处于一种模糊不确定程度，这种不明确的方式，给《刑法 》分则例外处罚 提供了新增预备犯类型罪名的空间，可有效打击 危害特定法益的犯罪预备行为。即使预防不住犯 罪预备行为，随之行为主体进入实行行为，即未遂 或者既遂阶段，契合了《刑法 》分则实行犯的规 定，对其也有相应的处罚规则。因此，除规定严重 危害型犯罪预备给以刑法处罚外，其他犯罪预备 都应属于轻微危害型，不应给予刑法处罚。
参考文献
[1] 马克昌.预备犯比较研究[J].中央检察官管理学院学报，1993(1)：4-10.
[2] 袁祥境.犯罪预备问题探究[J].许昌学院学报，2016.35(1)：135-139.
[3] 沈志民.犯罪预备可罚性的本质探究——兼论抢劫罪犯罪预备的认定[J].吉林大学社会科学学报， 2003(5)：24-28.
[4] 王胜华.“预备行为实行化”的立法检视与反思——以“准备实施恐怖活动罪”为论域[J].石河子大学学 报(哲学社会科学版)，2020.34(2)：42-51.
[5] 陆诗忠.我国预备犯理论中的争议问题研究[J].河南警察学院学报，2020.29(4)：82-91.
[6] 李梁.预备犯立法模式之研究[J].法学，2016(3)：78-83.
[7] 沈中文.保安处分的中国路径探究[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2018.31(6)：75-77.
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