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摘要：长期以来，以物抵债合同在现实生活中普遍发生，其性质和效力却未在我国制度上统一 规定，以物抵债理论的法律定位也未形成共识。以物抵债合同属于诺成性契约，与流质契约有本 质区别。清偿债务时应当优先选择以物抵债合同约定， 并且债务人需要视情况承担瑕疵担保责任。
关键词 ：以物抵债合同,代物清偿合同,替代清偿,瑕疵责任
一 、问题的提出
当前我国法律并无“ 以物抵债 ”的明文规定，但在实务中以物抵债的情形非常常见。虽然 《 全国法院民商事审判工作会议纪要 》( 以下简称 《 九民纪要》) 对以物抵债做出了回应，但是这些 条款并不能作为裁判的正式根据，只能作为说理 根据。由于缺乏制度规定，司法实践中出现“ 同 案不同判 ”的现象备受学界质疑。如 S 建筑公司 诉江苏 T 公司履行土地变更协议纠纷案中，法院 认定该合同中以土地抵工程欠款属于流质契约无 效。又如在郎某某与重庆某房地产公司建设工程 合同纠纷案中，法院却认为以物抵债协议属于诺 成性合同，双方意思表示一致便可成立，据此最终 认定该案中以房屋抵偿工程款合同合法有效。
债权人和债务人协商一致以另外的标的物清 偿现存某一债务，后债务人即没有清偿原债务，也 没有履行以物抵债协议，故订立该协议的效力如 何?会产生什么样的法律后果?原债权债务是否自动消灭?该协议属于什么性质?与代物清偿、 流质契约和买卖型担保合同的区别? 以物抵债合 同中，债务人是否背负瑕疵担保责任等一系列问 题在学术界引发了激烈争论。
二 、以物抵债合同的性质及效力
我国学术界主要借助于大陆法系中的学说， 对以物抵债协议的性质和效力认定提供根据。以 物抵债性质的分歧造成法院适用规则不统一，在 司法实务中产生了极大困扰。关于以物抵债行为 的性质存在契约说、处分行为说、特殊清偿方式 等。其中，契约说在理论界和实务界占主流地位， 但是这一学说的分歧在于以物抵债合同属于诺成 性还是实践性。此外，以物抵债与流质契约的本质差异，导致它们应当具备不同的法律效果。
( 一 ) 以物抵债合同的实践性和诺成性理论 分歧
1.要物合同说。要物合同的成立需要以现实 给付为要件。公报案例“成都 W 国土资源局案 ” 中约定招商公司将某土地使用权作为偿还 G 公司 债务的合同效力得到法院的承认，由此首次在我 国司法适用中确认以物抵债协议的实践性。支持 以物抵债为要物合同学说的理由：首先，以物抵债 等同代物清偿，而代物清偿是要物合同，故以物抵 债合同也应当为要物合同;其次，将以物抵债合同 认定为实践性合同有益于维护债务人利益，其赋 予债务人反悔权，债务人可以随时撤销该合同，防 止债务人遭受更严重损失;最后，以物抵债合同作 为要物合同有助于司法程序的方便快捷，法院不 用斟酌该以物抵债合同是否存在多种类别，只用 思量该协议是否是双方意思表示和是否交付履行 物。如若其中一个要件未满足，则该合同不成立， 债权人不能要求债务人履行该协议，而是按照旧 的债务进行清偿。
将以物抵债合同定位为实践性合同固然存在 一些价值，但也存在负面影响。反对要物合同学 说的学者认为，首先，以物抵债实践性实际上可能 对债权人不利，如在新给付标的物价值增值和债 务人缺乏清偿原债务的情形，此时按照以物抵债 协议履行合同对债务人极其不利，故其大有可能 选择撤销合同，因此两个合同都无法实现，造成债 权人的请求权得不到实现。其次，以物抵债为要物 合同违背合同自由原则和诚信原则。[1] 当事人成 立以物抵债合同是为了实现旧债，确立该合同为 要物合同会导致给付标的物所有权转移合同不成立，背离了当事人之间的真实意思表示;将以物抵 债归属于要物合同，可能会导致债务人恶意撤销 合同，以此延迟清偿债务、虚假诉讼等造成债权人 利益损害。
2 .诺成合同说。以肖俊教授为代表的学者 认为如双方当事人没有在契约中约定交付标的要 件，则该以物抵债协议自双方协商一致时成立。 以物抵债合同为诺成性质意义更大的理由如下： 首先，我国《 民法典 》中没有关于以物抵债合同 的具体规定，故该合同应当按照《 民法典 》合同 编的一般规则适用。换言之，以物抵债合同只要不 违背合同构成的要件便合法有效。但是该学说并 未排除约定债权人实际受领作为合同成立这一情 形。其次，认定以物抵债合同的诺成性符合市场 交易需求和我国原《合同法 》发展的潮流。合同 的诺成性成为我国原《合同法 》嬗变的趋势，要 物合同类型数量少且呈下降趋势，甚至一些传统 的实践性合同也逐渐成为诺成性合同，如委托寄 存、借用等典型要物合同虽未交付标的物，其也常 被承认具有法律效力。[2] 最后，以物抵债合同诺成 性更能反映当事人意思自治，不能以该协议为诺 成性有虚假诉讼的风险而违背合同自由的原则。 司法实践中对以物抵债合同的性质判定亦是由最 初的实践性合同到现在占主流的诺成性合同的发 展趋势。
笔者认为以物抵债合同是债权人和债务人之间 达成合意，主要目的是用另一种标的物替代清偿 原来的债务，承认其诺成性质有利于鼓励交易， 减少债务纠纷，更符合我国原《合同法 》的内在 精神和现实生活中的交易习惯。实践中，以物抵债 的情形多为用不动产抵偿原债务并且债务人未履 行该协议的案例，将该协议独立看作一个不动产 所有权转移合同，当事人签订以物抵债协议后需 要办理不动产转移登记，合同才能生效。按照要物 合同说，此时债务人未办理登记，合同不成立，债 权人只能请求履行基础合同，这不符合当事人目 的，也限制了债务消灭途径多样性。这同时也反映 了一直以来部分学者没有将以物抵债和代物清偿 的关系厘清的现象。
( 二 ) 以物抵债与其他相关概念的区分
1.代物清偿
代物清偿是用异于协议中约定的标的物来抵 偿债务，实现债权的意图。从概念出发，二者关系 难以区分，学界通说代物清偿是以物抵债的一种 类型。崔建远教授把以物抵债划分为两种类型; 一是当事人双方成立协议，并且债权人取得履行 物;二是双方仅仅意思表示一致，债权人尚未实际 取得履行物 (此种契约属于诺成性)。 [3] 但是不少学者提出不应该把代物清偿和以物抵债混同，“ 内 蒙古某房地产公司与通州 J 公司建设工程施工合 同纠纷一案 ”(简称“通州公司案”) 中法院的判 决说理中便坚持了这一观点。
代物清偿协议和以物抵债协议的性质和构成 要件迥异，前者为实践性，后者为诺成性。德国和 我国台湾地区均对代物清偿做了规定：“ 自债权人 取得替代给付物时，当事人之间债权、债务关系 消灭。” [4] 代物清偿包括原债权债务关系、意思表 示一致、他种替代给付物、交付替代物等四个构 成要件，而以物抵债的构成要件不包括上述第四 个。笔者认为，虽然代物清偿合同在性质上与前文 所述以物抵债合同有所区别，但不用因此将二者 严格分立。以物抵债包含代物清偿符合现实中以 他种物消灭原定债务的演变趋势。实践中，债权人 实际取得替代履行物的情况极为罕见，多为债权 人和债务人签订新抵偿协议但没有实际履行。此 外，二者同为特殊的债务清偿方式，以物抵债的外 延宽于代物清偿，足以包含代物清偿这一概念。
2 .以物抵债与流质契约
流质契约签订于债务履行期届满前，以物抵 债协议的订立既可以在债务履行期限届满前，也 可以发生在期限届满后，后者与以物抵债不易混 淆，不必赘述。债务清偿期满前签订的以物抵债 合同看似是一个买卖合同，但是其根本目的在于 合同履行提供担保，如此情况下，才引发了以物 抵债和禁止流质契约如何区分的问题。
我国一直以来不承认流质契约的效力，通常 做法是按照合同的签订时间 (是否在债务履行期 限届满 ) 来判定该合同的效力，若在届满期前，可 能对债务人不利、显失公平而被认定为无效。但是 我国《 民法典 》第四百零一条规定债权人能以抵 押物优先实现债权。不少学者认为该条款在一定 程度上承认流质契约的法律效力，换言之，法院不 得直接以“流质条款无效 ”而认定该下契约不成 立。流质契约签订的目的在于提供担保，其必须存 在于抵押权、质押权设立的基础上，具体来讲订立 流质契约时，偿债标的物以担保方式转移到债权 人所有。[5] 而以物抵债合同订立的目的是清偿债 务，此为二者本质区别。因此，司法实务中认定是 否流质契约不应一概而论，而应探讨当事人的真 意，考察协议中有无担保债务清偿的内涵，精确辨 别清偿期限到达前形成的以物抵债和流质契约。 对于某些在期限届满前达成的协议，形式上具有 担保属性但实质上是用于消灭债务的，不应当按 照《 民法典 》担保的内容判决，仍旧应当依照诺 成性合同的法律效力来判定最为合理。
三 、以物抵债合同的履行
( 一 ) 以物抵债合同与原合同的关系认定
无论在学术界还是司法实践中，以物抵债合 同成立后，该合同与原债务合同的关系问题没有 形成共识，有债的更新说、债务并存说 ( 即新债清 偿 )、 主从合同说等。
债的更新指新债设立后原债务消灭，即用新 债务取代原先的债务。成立债的更改应当达到以 下几点：1 .现存某一债务;2 .成立一新债务; 3.新债务成立的前提和基础是原债务;4.双方有 用新债替代原债，清偿前债的意思表示。这一原理 主要来源于合同的变更制度，我国《 民法典 》合 同编赋予当事人变更合同的权利，变更后以新的 合同为准。在这一学说下，以物抵债合同属于变更 后的新合同，原先合同丧失了法律效力，债务人只 需按照新合同履行义务;债权人也唯能对新合同有 请求权，若新合同无法履行，债权人无权请求恢复 按照原先合同清偿债务。
并存说亦为新债清偿，指义务人为了履行前 合同债务而成立的合同 (下称“后合同”)， 后合 同成立生效后前合同效力不会因此丧失，只有后 合同履行完毕，前合同债务才随之消灭，目前我国 台湾地区采取的便这一做法。新债清偿的构成要 件有：1.成立新债清偿合同;2.债务人承担前债 务;3.背负后债务是清偿前债务的一种方式。在 此原理下，以物抵债协议签订后，前债务与以物抵 债协议中的债务构成前后债务并列关系。如债务 人拒绝履行或者无法履行后合同中的义务，债权 人有前合同的请求权。
袁文全教授认为前债务合同和以物抵债合同 系主合同和从合同的区别，前者是基础，后者依附 于前者但又独立于前者。履行期届满后签订的以 物抵债合同与前合同之间的关系应当从以下几方 面确认：1 .以物抵债合同的成立离不开前合同; 2.前合同丧失法律效力，债务人也无需继续履行 后合同;3.后合同无效，不影响前合同效力，债 权人可以就前合同实现债权。[2]
笔者认为对于前合同和以物抵债合同区分不 应当“一刀切”， 可以采用“通州公司案 ”法院 的说理中的观点：契约自由 —— 当事人有自由更改 契约的权利，有协商合同履行方式的自由。法院应 当依照契约中的法律关系适用相关的规则，即区 分当事人意思表示，探知当事人有成立新债、清偿 旧债的目的，则按照“债的更新 ”处理，反之则为 “债的并存”。 至于主从合同说，存在一定程度上 的不合理之处，以物抵债合同是独立的合同，不存 在从属性之说。履行期限届满后，某些债务成为自 然之债，债务人不再负担履行合同的强制义务，对 债务人没有强制约束力，此时认定以物抵债合同 随着前合同无效无疑会损害债权人合法权益，故债的更改和新债清偿理论价值更重要。
以物抵债合同签订，构成债的更新或新债清 偿，均是当事人新的意思表示，清偿债务时应当遵 循“新债优先 ”的原则。换言之，债权人应当先 就以物抵债合同提出请求权，无法实现时，可就原 先的基础合同提出请求权，债务人履行合同顺序 亦然。
( 二 ) 以物抵债合同瑕疵担保义务
义务人是否背负以物抵债合同的瑕疵担保责 任，《九民纪要 》没有做出明确规定。个别学者认 为，以物抵债是一种特殊清偿方式，债务人不承担 担保责任。有学者指出，以物抵债合同可以适用基 础合同的瑕疵担保责任，同时应当准确界定原债 是有偿合同还是无偿合同，若是后者，如赠与，在 以物抵债合同履行时也不应当要求债务人承担瑕 疵担保责任。[6] “通州公司案 ”也基本保持了这 一观点：债务人履行以物抵债合同时存在的瑕疵不 造成对债务清偿目的影响的，视为履行完毕，即债 务人在一定程度上承担责任。笔者认为债务人应 当根据旧债的性质对新债承担责任，若一律认定 义务人不背负瑕疵担保责任，容易引发债务人恶 意负债、恶意逃避债务，侵犯债权人的利益。
四 、结语
自愿原则和诚实信用原则是私法领域的重要 原则。以物抵债协议的性质、履行及司法裁判应当 尊重当事人意思自治，同时也应当做出一定的限 制，防止当事人滥用权利而显失公平。本文通过分 析以物抵债的性质，提出以物抵债合同诺成性的 效力来判定更为合理;通过对以物抵债合同成立后 与基础合同之间的关系进行探讨，并认为债务人 应当根据基础合同的性质承担瑕疵担保责任。期 望本文的分析能够为解决以物抵债合同适用混乱 的问题提供参考。
参考文献
[1] 姚辉，阙梓冰.从逻辑到价值：以物抵债协议性质的探究[J].学术研究，2020(8)：71-74.97.
[2] 袁文全，卢亚雄.检视与规范：以物抵债的适用路径[J].西南大学学报(社会科学版)，2022.48(2)： 25-36.
[3] 崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012.30(3)：23-28.
[4] 房绍坤，严聪.以物抵债协议的法律适用与性质判断——最高人民法院(2016)最高法民终 484 号判决 评释[J].求是学刊，2018.45(5)：100-110.181.
[5] 冯永强.论以物抵债行为的性质与效力[J].新疆社会科学，2015(3)：101-107.
[6] 俊肖.以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011 - 2019 年最高人民法院审判经验的考 察与分析[J].南大法学，2020(1)：101-115.
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