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摘要：知识产权犯罪中大多为侵犯商标权犯罪，商标不仅决定着一个企业的商业信誉，更是一 个地区的名片和税收的保障。随着国家品牌战略和“ 一带一路 ”倡议的实施，各地区对于商品走 出去的渴望越来越强烈，对于商标权的保护需求也与日俱增。本文通过理论研究的方法，为陕西 省老字号商标提出一条新的刑法保护路径。
关键词：商标,知识产权,统计,发展路径,刑法
作为中华民族伟大复兴道路上的又一重要 国家战略，在深化供给侧结构性改革和实施创新 驱动发展战略的过程中，尤其是在后疫情时代，国 家品牌战略是释放消费潜力、增加企业动力、改善 市场活力，推动“大众创业、万众创新 ”，提高发 展质量，促进国内国际经济双循环的重要举措。陕 西省作为我国西北部地区的重要省份，应当抓住 此次战略机遇期，不断发掘并培育本土的老字号 商标，在刑法层面加强对现有知名商标的保护。
一 、商标权刑事保护的正当性
( 一 ) 商标的意义
我国《商标法 》第八条规定，任何能够将自 然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区 别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维 标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合， 均可以作为商标申请注册。其目的是要将自己的 商品与其他人的商品区分开。也即，商标的根本意 义就是传达信息，使消费者只需付出少量的时间 成本，就能够充分地认识到两种商品生产商的不 同，以及隐含在背后的原材料、工艺方法和售后保 障的区别。对于一个普通的消费者而言，如果不借 助相应的特定标识，其很难通过自身的力量去辨 别，由不同厂家生产的同类产品之间的区别。站在 经济学中“理性人 ”的角度，商标无论是对于商 家传递信息、标榜信誉，还是让消费者在挑选商品 的过程中减少时间成本来说，都是大有裨益的。
商标的意义可以分为商标的实质意义和商标的形式意义两种。首先，对于实质意义，商标作为 一种便于消费者分辨的特殊标识，只有在经营活 动中才能发挥其核心的辨识功能，脱离了实际的 生产经营活动，商标存在的意义就大打折扣。而 且，也正是通过商家诚信勤恳的经营活动，在消费 者心目中树立了良好的商业信誉。才使得商标的 价值进一步上升，商标价值的提升，又反过来促进 商家去维护自己良好的商业形象。这个良性的正 反馈，才是商标的实质意义所在。其次，商标权是 法律拟制的权利。商标权只有在工商行政机关登 记后才能取得。这是商标的形式意义，其背后隐含 的是民法中的公示原则和公信原则。
( 二 ) 商标权的特殊社会利益
部分学者以知识产权是一种“准物权 ”，是 私权意义上的民事权利 [1] ，这一知识产权法学界 的通说为理论基础，强调适用刑法打击侵犯知识 产权的犯罪时，要坚持谦抑性原则。虽然我国当 前刑事立法不足以实现利益保护与犯罪预防的目 的，但是，由于承担刑事责任的刑罚手段具有严厉 性，所以在扩大刑法保护范围时要保持克制，坚持 刑法的谦抑性和补充性。[2] 本文认为这种观点自 然有其可取之处，但是笼统将所有的知识产权包 括在内难免会存在瑕疵。
知识产权都具有财产性和人身性的双重属性。 但是商标权的独特之处在于，商标权不仅仅是商 标权人的私产，其还在商品市场的经济流通环节 发挥重要的作用，是沟通生产者和消费者的重要纽带。商标的重要作用和意义已经在上文指出，在 此不再赘述。商标所面对的消费者是不特定的，社 会上的每一个人都是其潜在的用户，所有消费者 的知情权也是社会公共利益的一种。特别是基于 前期的使用，信赖某个商标的用户群体，如果这个 商标遭受到了侵犯，那么他们的信赖利益和相应 的财产权都受到了严重的侵害。所以，商标权不仅 仅是私权性质的“准物权 ”，更隐含了重要的社会 性。这是商标权不同于其他知识产权的地方，所以 对知识产权的保护也不能够一概而论。如果因为 其他的知识产权私权性较重，不适宜扩张刑法的 保护范围和方式是合情合理的。而就商标权这种 社会性较重的知识产权而言，这种谦抑性优先的 保护方式则不太适宜。
( 三 ) 刑法应当保护所有的社会法益
迪尔凯姆有一个论断：“ 把犯罪归于正常社 会学的现象，这不只是说，由于人类具有不可纠 正的恶习，所以犯罪就成为一种人们虽不愿意但 又不可避免的现象;而且，也在确认犯罪是社会 健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成 部分。” [3] 菲利对此也有着相近的表述：“ 犯罪是 由 ……， 即每一个社会都有其应有的犯罪，这些 犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质 和量是与每一个社会集体的发展相适应的。” [4] 以 上无不表明，在一个正常的社会中，对于社会法 益的侵害是极其正常的现象。虽然什么是犯罪行 为，根据罪刑法定原则只能由刑法规定。但是如果 不考虑当下的社会经济发展状况，过度地强调刑 法的谦抑性，这不利于市场经济的发展，容易造成 劣币驱逐良币的情形。
本文认为学界对于知识产权强势保护和弱势 保护的观点各有千秋，但如果不考虑不同知识产 权间的差异性和刑法的目的，仅从立法方面论述 知识产权需要强势保护抑或是弱势保护，会显得过于片面。对此，应当兼论商标权的特点和刑法的 目的，并在此基础上探讨商标权的刑法保护路径。
刑法应该保护所有的社会法益，这是我们每 个人让渡我们的一部分权利，形成刑罚权的应有 之义。刑罚应该为着未来而处罚，因此再不会有其 他的人，或者被处罚者本人，再犯同样的不法行 为。[5] 林山田教授的观点对应着刑法最根本的双 面预防目的，即特殊预防和一般预防。如果一个行 为被视为犯罪，但是认定为犯罪的标准却规定得 过高，对犯罪分子连应有的震慑能力都达不到，很 容易导致再犯，这时，特殊预防的目的完全不能够 体现出来。更会导致潜在的犯罪人继续走上违法 犯罪的道路，去侵害商标权人和消费者的正当权益。“ 最大多数人的最大幸福”， 这是功利主义的 一句名言，它为贝卡里亚所信奉。[6] 这也是我们每 个人让渡自己部分权利形成刑罚权的根本目的。 但是，如果刑罚权不仅没用来保护绝大多数人的 利益，同时还被部分人利用并且实施犯罪行为， 从我们这窃取了本属于我们自己的正当利益，侵 害了社会法益。那么这个刑罚权的合法性就值得 怀疑，从本质上讲，伤害了我们让渡自己的部分 权利为刑罚权背书行为的公信力。应该从刑法的目的出发，在兼顾刑法谦抑性的同时，去研究关 于商标权的刑事立法。这样，既维护了社会中每 个人的合法权益，也保护了刑法所调整的社会法 益。这种方式才是对侵犯商标权的行为予以刑法 规制的正当路径。
二 、陕西省老字号商标的保护路径
2020 年 4 月 24 日发布的《2019 年中国知识产 权保护状况 》显示，2019 年全国地方人民法院共 新受理侵犯知识产权罪一审案件 5242 件，同比上 升 21.37%。侵犯商标案件占总数的 90.5%。在审 结的侵犯知识产权罪一审案件中，假冒注册商标 罪案件 2134 件，同比上升 15.23%;销售假冒注册 商标的商品罪案件 2279 件，同比上升 32.19%;非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 423 件，同比上升 38.69%。可以看出我国的知识产权 犯罪主要集中在侵犯商标权的领域，比例达到了 90.5% 。同时，随着市场经济的繁荣发展，经济活 动的不断增多，侵犯商标权的犯罪每年都在大幅 度增加。可以看出，对于商标权的保护已经成为 知识产权保护的重中之重。如不适当加大保护力 度，会阻碍地区经济发展的速度，更有甚者，可 能破坏一个地区龙头产业在市场上的商业信誉， 造成难以估量的损失。特别是在后疫情时代，陕 西省作为“一带一路 ”建设中心线的省份，应当 凭借国家品牌战略这股东风，充分利用“ 一带一 路 ”倡议，让老字号商标走出去，把优质的商品和 服务引进来，促进经济持续高速、高质量发展。这 不仅要求陕西省加大产业扶持力度，不断培育打 造优质的商标品牌，更要在最后的兜底措施 —— 刑 法对商标权的保护方面有充分的认识和合理的实 践，探索出一条符合自己地区实际的刑法保护路 径，为经济发展保驾护航。
( 一 ) 对重点商标加大保护力度
首先应当在现有的刑法框架下，对老字号商标 中的重点商标加大保护力度。陕西省商务厅于 2020 年 12 月 18 日公示了首批认定的陕西老字号 [7] 。 对案例的统计学分析显示，受侵犯最多的商品为 酒类，而陕西老字号中有 12 个商标为酒类商标，占陕西老字号的 18.4%。理应把这些酒类商标列 为重点保护对象。由于最高人民法院、最高人民检 察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的司法解释 》中对侵犯知识产权 案件的入罪标准有着明确的规定：非法经营数额在 5 万元以上或者违法所得数额在 3 万元以上的，属 于情节严重。但是对于第一条第二款第三项所规 定的“其他情节特别严重的情形”， 工商行政部门 很难做到准确把握。在实践中，由我国的二元立法 体系所导致的商标权违法案件“ 以罚代刑 ”“有 案不移 ”现象日益严重，[8] 导致侵权人逃脱了刑 事处罚，继续从事违法犯罪活动，表现出对商标权 的侵权行为打击力度不够的表象。为了有效解决 此类问题，陕西省各级政府可以在工商行政管理 部门内部设立陕西老字号商标办公室，与辖区内 的派出所建立联合执法机制。对于“其他情节特 别严重的情形 ”把握不准的，可以联合公安部门 共同执法，由公安部门来掌握具体情节的适用，切 实做到于法有依、于理有据。坚决将老字号商标打 造成陕西商品的一张名片和陕西省知识产权保护 的标杆。
( 二 ) 坚持以“ 混淆性 ”作为侵犯商标权的主 要判断标准
我国的《商标法》在2013 年时就进行了修正， 借鉴和采纳了国际惯用的认定标准，确立了“混 淆 ”在认定标准中的地位。[9] 在法律层面，适用 “混淆性 ”作为商标侵权的主要判断标准的障碍已 经清除。但是不管在学界还是司法实务界对于原 有的“相似性 ”和“混淆性 ”之间的区别在哪， 甚至相似性是否还有独立存在的意义仍存在不同 的看法 [10] 。世界上绝大多数的主要经济体早已引 入“混淆性 ”作为侵犯商标权的主要判断标准， 特别是美国以“混淆性 ”作为商标侵权的主要判 断标准 [11] 。回归到上文中商标的实质意义，商标 是生产者和消费者之间沟通的重要桥梁，商标就 是为了区分此商品与彼商品而存在的。商标侵权 人则是通过使用无限近似于知名商标的其他商标 的方式，引起消费者的误解，使其在主观上形成错 误的认识。并基于这种错误的认识，客观上做出了 购买虚假商品的行为。其核心还是在于虚假的商 标对消费者造成了混淆，误把其他的商标当作想 要购买的商标的商品。“ 混淆 ”在这个购买的行为 中起了决定性的作用。司法机关在进行“混淆性 ” 审查的时候，要以广大社会公众的认知能力为基 准去判断。如果以司法机关专职审理案件的辨别 能力去分辨，或者站在多次购买此商品的忠实消费者的角度去分辨商标，由于这两个群体对于特 定的商标都有着极高的辨别能力，若以这两个群 体主观意识层面中认识到的“混淆性 ”为标准， 则会将入罪标准定得过高，不符合立法的本意。 所以，陕西省也应当在遵循我国《刑法 》的前提 下，把握好以“混淆性 ”为商标侵权判断标准的 原则，合理地运用“混淆性 ”去判断商标是否构 成侵权。这样才可以不枉不纵、客观准确地打击侵 犯商标权的犯罪行为。
三 、结语
对于商标权的保护和促进地方经济的发展并 不是一对逆否命题。地方经济的发展客观上需要 加大对商标权的保护，对商标权的保护反过来也 会促进地方经济的发展。但是，在这个过程中陕西 省需要注意的是“过犹不及 ”，不能盲目地追求 GDP 而放松对商标的保护，亦不能一味追求商标 权的实现而限制了地方经济的活力。陕西省需要 走出一条具有陕西特色的、有重点保护对象的刑 法保护路径，从而推动经济发展，实现刑法中的实 质正义。
参考文献
[1] 吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2004：5.
[2] 迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].北京：商务印书馆，1995：83-84.
[3] 菲利.实证派犯罪学[M].北京：中国政法大学出版社，1987：43.
[4] 袁华音.西方社会思想史[M].天津：南开大学出版社，1988：166.
[5] 林山田.刑罚学[M].台北：台北商务印书馆，1983：64.
[6] 陈兴良.刑法学的启蒙[M].北京：法律出版社，1998：65-66.
[7] 陕西省商务厅.关于首批认定“陕西老字号”的公示[EB/OL].(2021-02- 13)[2021-04-01].http：// sxdofcom.shaanxi.gov.cn/newstyle/pub_newsshow . asp?id=29039678&chid=100233.
[8] 于冲，郁舜.知识产权案件“行刑衔接”机制的构建思路—— 以《中国知识产权保护状况白皮书》的统计数 据为分析样本[J].知识产权，2016(1)：112-117.
[9] 蒋巍.基于利益平衡角度的商标权刑法保护研究[J].广西大学学报(哲学社会科学版)，2020.42 (3)：105-110.
[10] 王太平.商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系[J].法学研究，2014.36(6)：162-180.
[11] BARTON BARTON B.An Empirical Study of theMultifactor Tests for Trademark Infringement[J]. California Law Review，2006.94(6)：1581-1654.
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